quinta-feira, 27 de fevereiro de 2014

Saldo existente em fundo de reserva de Previdência Complementar, por servir para subsistência ao participante, não pode ser penhorado.







Luiz Carlos Nogueira










Conforme decisão majoritária da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando fica provado nos autos que o saldo em fundo de Previdência Complementar precisa ser utilizado pelo participante e sua família, o mesmo se caracteriza como de natureza alimentar, não podendo, portanto, ser penhorado.

Em seu relatório nos Embargos de Divergência em RESP nº 1.121.719 - SP (2011/0241419-2), interposto por Ricardo Ancede Gribel em desfavor do Banco Santos S/A – Massa Falida, a Ministra Relatora Nancy Andrighi, considerou desproporcional a indisponibilidade imposta embargante e ex-diretor do Banco Santos, culminando na decisão que determinou o desbloqueio do saldo existente em seu fundo de previdência privada complementar. 

Ricardo Ancede Gribel esteve na presidência do Banco Santos, por apenas 52 dias, mas como o Banco Central decretou a intervenção nesse Banco, em novembro de 2004, sobrevindo a liquidação e posteriormente a falência – ele Ricardo Ancede Gribel e outros administradores, tiveram todos os seus bens bloqueados, ou seja, colocados em indisponibilidade, por conta do que determina a Lei 6.024/74. 

Assim em 2005, Ricardo pediu administrativamente o desbloqueio e levantamento do seu saldo, mantido sob indisponibilidade e relativos ao plano de previdência privada complementar, porém, não lhe foi deferido. De tal sorte, ele propôs ação no juízo da 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, no qual também tramita ação civil pública movida pelo Ministério Público, sucedido pela Massa Falida do Banco Santos, mas o pedido igualmente foi negado.

Para perseguir o seu direito, o ex-diretor recorreu ao tribunal estadual, por meio de agravo, mas o pedido foi novamente negado. No STJ, o recurso especial foi rejeitado pela Quarta Turma, por maioria, ao fundamento de que o saldo de depósito em PGBL (Plano Gerador de Benefício Livre) não ostenta caráter alimentar e, portanto, é suscetível de penhora. 

Para o autor não restou outro caminho, senão o de apresentar novo recurso, qual seja, de embargos de divergência, desta vez ao STJ, para que a questão fosse levada a julgamento na Segunda Seção, composta pelos ministros da Terceira e da Quarta Turmas, órgãos que analisam matéria de direito privado, expondo que no julgamento realizado na Terceira Turma (REsp 1.012.915), ao contrário da Quarta Turma, reconheceu a impenhorabilidade dos fundos de previdência privada, “seja porque possuem natureza de pecúlio, seja porque deles resultam os proventos de aposentadoria”. 

Assenta-se que o regime de previdência privada complementar, consoante o art. 1º da Lei Complementar 109/200, está, segundo a relatora “baseado na constituição de reservas que garantam o benefício, nos termos do caput do art. 202 da Constituição Federal”, e por conseguinte, o “resgate da totalidade das contribuições vertidas ao plano pelo participante” (art. 14, III, da LC 109/2001), é uma faculdade concedida ao participante de fundo de previdência privada complementar, que não tem o condão de afastar, de forma inexorável, a natureza essencialmente previdenciária e, portanto, alimentar, do saldo existente.”


Em razão disso, o ministro Luis Felipe Salomão advertiu que o ex-diretor do Banco Santos, já com 70 anos de idade, está impedido de exercer qualquer cargo em instituições financeiras, e que os recursos do fundo de previdência foram depositados ao longo de 20 anos, antes de Ricardo Ancede Gribel sem investido no cargo de diretor do referido Banco, o fica patente a intenção de contar com esses recursos como alimentos futuros, e não como mera aplicação financeira.

O julgamento ficou empatado e foi definido pelo presidente da Segunda Seção. Em voto-vista, o ministro Luis Felipe Salomão afirmou que não concorda com a penhora dos valores sem qualquer exame dos fatos pelo juiz, do mesmo modo que não defende a sua impenhorabilidade absoluta. Ele considerou o caso julgado peculiar, a ponto de ensejar a flexibilização da regra da indisponibilidade, reconhecidamente rígida. 

observou que o ex-diretor do Banco Santos, aos 70 anos, está impedido de exercer qualquer cargo em instituições financeiras. Observou também que os recursos do fundo de previdência foram depositados ao longo de 20 anos, antes de Gribel entrar na diretoria do banco. Isso, no entender do ministro, demonstra a intenção de ter os recursos como alimentos futuros, não como mera aplicação financeira. De sorte que o saldo existente está protegido pelo artigo 649, IV, do Código de Processo Civil (CPC). 


Este é o Relatório. Para acessá-lo no site do STJ, utilize este link:



Este é o Acórdão. Para acessá-lo no site do STJ, utilize este link:


quarta-feira, 22 de janeiro de 2014

MENSAGEM AOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO BRASIL

Recebi um e.mail de um amigo, cujo teor reproduzo abaixo. Não posso asseverar que o seu autor seja o Sr. Jorge dos Santos Ferreira. Também não posso garantir que o texto seja fiel ao original, porém não deixa de ser um recado bem dado:



MENSAGEM AOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO BRASIL


Jorge dos Santos Ferreira – Aposentado


Neste país somos tratados como qualquer coisa descartável. Fomos chamados até de vagabundos por FHC, fomos enganados por Lula que prometeu publicamente uma vida melhor para todos nós aposentados e não cumpriu e estamos sendo massacrados pela Presidente Dilma. Somos mais de 25 milhões de aposentados e pensionistas e se pedirmos pelo menos um voto na família para a esposa, um filho, um irmão, um neto, podemos passar de 50 milhões de votos e podemos sim decidir a eleição presidencial.

As perdas para quem recebe além do mínimo já passam de 80%. A tabela do IR é draconiana e hoje quem ganha pouco mais de dois salários mínimos paga IR. O limite de isenção deveria ser no mínimo de 5 mil reais. Há dinheiro, bilhões e bilhões de reais para construção de grandes estádios de futebol, alguns, verdadeiros elefantes brancos, mas não existe recurso para um reajuste digno dos aposentados. É preciso dar um basta nisso. O Governo nos massacra sob os olhares complacentes do Legislativo com ressalva somente para alguns poucos parlamentares.

Precisamos sair às ruas, pedindo reajuste justo, queda do fator, correção da tabela de IR com o aumento de isenção de 5 mil reais, devolução aos poupadores do dinheiro que lhes foi subtraído nos planos econômicos e a colocação em pauta dos projetos de nosso interesse.

O Setor Financeiro sempre foi privilegiado pelo Governo que já foi ao STF acenar pela a não devolução dos valores subtraído aos poupadores nos Planos Econômicos, mesmo sabendo que os bancos a cada trimestre batem recordes nos seus lucros e que inclusive já provisionaram esses valores em seus balanços para pagamento aos seus poupadores.

Sugiro que logo a partir de janeiro próximo, saiamos às ruas, num movimento ordeiro, pacífico, mas determinado e forte, portando faixas com os seguintes dizeres: APOSENTADO CONSCIENTE NÃO VOTA EM DlLMA PARA PRESIDENTE.

Vamos pedir o apoio da sociedade através das redes sociais. Quem não tem na família um aposentado ou uma pensionista?

Vamos mostrar para esses políticos, responsáveis por esse massacre imposto aos aposentados e pensionistas, que estamos vivos, apesar do abandono permanente a que fomos submetidos por parte do Executivo e Legislativo, justamente poderes que  têm a obrigação de ajudar aqueles que com muito suor, ajudaram a construir este país.

Passado o período negro do governo de FHC, veio o governo do PT e imaginávamos que pudéssemos ter uma vida melhor. Qual nada. O massacre continua. Estamos tristes, fragilizados, sujeitos a proliferação das mais diferentes doenças como o câncer, o infarto, o diabetes e muitas outras enfermidades crônicas, mas ainda podemos lutar.


VIVAM O APOSENTADO E O PENSIONISTA DO BRASIL!

Grande abraço, saúde e paz Descrição: cid:244A348A-4F8C-443A-BF9F-B65659273F91Descrição: cid:4C504857C89C4F82AC1D465201D1BBEC@WilsonMicro “O Brasil estaria melhor se houvessem homens de bem, com a mesma ousadia dos canalhas.”
Barthô (Nelson Rodrigues)


"Não eduque seu filho para ser rico, eduque-o para ser feliz. Assim, ele saberá o valor das coisas e não o seu preço."

Descrição: ESFERA 3e-mail enviado de minha IBM-C Chamamos de Ética o conjunto de coisas que as pessoas fazem quando todos estão olhando. O conjunto de coisas que as pessoas fazem quando ninguém está olhando chamamos de Caráter.'

Oscar Wilde.

domingo, 14 de abril de 2013

Fundo de Pensão Sistel/Telebrás: é investigado pelo TCU



Brasília, 14 de Abril de 2013

Fundo de Pensão Sistel/Telebrás: é investigado pelo TCU
  A A A
11/04/2013 


Da redação (Justiça em Foco), por @RonaldoNobrega, CEO Editor.

Brasília - Ao ler a entrevista pode-se perceber a luta dos trabalhadores das antigas estatais de telecomunicações para reaver seus direitos, ou seja, o montante em torno de R$ 10 bilhões.

Ações judiciais foram iniciadas em alguns Estados, a exemplo do Rio de Janeiro e, também, Santa Catarina, onde nesse Estado a justiça federal decidiu suspender qualquer ato de transferência de valores do SUPERÁVIT do PBS-A, às patrocinadoras, plano esse administrado pela Fundação SISTEL.


A abordagem sobre esse assunto foi amplamente debatido na Assembleia Geral Ordinária da FENAPAS – Federação das Associações de Aposentados e Participantes de Fundos de Pensão do Setor de Telecomunicações, realizada em Brasília, no dia 27 de fevereiro de 2013. Essa Assembleia contou com a participação, além da diretoria da Federação, das Associações afiliadas e de diversos assistidos. Ocasião em que este editor esteve presente a convite do entrevistado.


Convidado para uma entrevista ao site Justiça em Foco, o assistido, Sr.Tiago Mendes Vieira - Matrícula n. 374-3, sendo um dos signatários do Ofício Denúncia, encaminhado ao Tribunal de Contas da União (TCU), estudioso e profundo conhecedor sobre o assunto, assim manifestou-se a respeito do processo da SEGREGAÇÃO/CISÃO da qual resultou na criação do PBS-A. 
  
Confira a seguir:

Ronaldo Nóbrega/Editor (Justiça em Foco)Primeiramente, o que é PBS-A?

Tiago Mendes:  Até Dezembro de 1999, a Fundação Sistel administrou um único plano previdenciário, chamado PBS – Plano de Benefício Sistel, dirigido aos empregados das companhias de telecomunicações que constituíam o então Sistema Telebrás.

Em consequência da privatização das operadoras que compunham o Sistema Telebrás, o antigo PBS foi segregado em 15 Planos Previdenciários, ocorrida em 31.01.2000, dentre os quais se insere o PBS-A – Plano de Benefício de Aposentados,  porém, tendo sido adotados para esse Plano, formas e critérios diversos não previstos no regramento legal, contrariando o que estabelece a Lei 6.435/77, provocando, com isso, prejuízos financeiros e a retirada de direitos adquiridos dos aposentados.
  
Justiça em Foco: A nossa redação tomou conhecimento da existência de uma denúncia ao Tribunal de Contas da União (TCU), sobre a mencionada SEGREGAÇÃO/CISÃO da qual resultou na criação do PBS-A. Porquê esta iniciativa?
  
Tiago Mendes:  Realmente existe uma REPRESENTAÇÃO junto ao TCU, (posteriormente transformada em DENÚNCIA pelo próprio Tribunal), por iniciativa de 17 assistidos (aposentados vinculados a esse Plano), motivados pelo inconformismo dessa situação, que já perdura mais de  uma década e, também, julgando-se prejudicados financeiramente, bem como em consequência dos direitos adquiridos violados na famigerada Segregação/Cisão do PBS-Sistel, ocorrida em 31.01.2000.
  
Justiça em Foco: Isso, porque a SISTEL é administrada por pessoas nomeadas pelas operadoras de Telecom?
  
Tiago Mendes:  A Sistel, desde a sua fundação, sempre foi administrada por uma Diretoria Executiva com o objetivo de defender os interesses dos assistidos. Entretanto, a diretoria é nomeada pelo Conselho Deliberativo, que, na sua composição, as patrocinadoras possuem 2/3 (dois terços) dos votos para deliberação e aprovação de qualquer matéria, inclusive nomeação dos diretores. Nós, aposentados, ao contrário do que se observa no mercado de Fundos de Pensão, onde se verifica paridade nos cargos estatutários, os conselheiros representantes dos assistidos sempre estão em minoria, ou seja, 1/3 (um terço) dos votos. Por aí se vê que as patrocinadoras sempre decidirão o que bem entender com relação aos PBS-A.
  
Justiça em Foco: Quais são os órgãos do governo que devem fiscalizar o Fundo de Pensão Sistel/Telebrás?
  
Tiago Mendes:  A PREVIC - Superintendência Nacional de Previdência Complementar. Lamentavelmente esse órgão tem-se mostrado omisso em relação aos nossos apelos para o rigoroso cumprimento da Lei 6.435/77, visto que todos nós, ao aposentarmos, asseguramos os nossos direitos adquiridos, principalmente quando, sob a égide dessa lei, firmamos o BENEFÍCIO CONTRATADO.
  
Justiça em Foco: Acontece o quê, exatamente?
  
Tiago Mendes:  A SISTEL/Telebrás interpretou de forma distorcida o Edital, de desestatização do setor de telecomunicações - MC/BNDES n.01/99, onde, na  verdade assegura a todos os participantes empregados do então Sistema Telebrás os direitos adquiridos e acumulados aos planos de previdência complementar administrados por essa Fundação, com base na Lei 6.435/77 e Regulamentos, em vigor à época.
  
Justiça em Foco:  Então a SISTEL adotou critérios não acordados e em desacordo à Lei 6.435/77, vigente à época, transferindo para os outros Planos Previdenciários das operadoras os recursos que pertenciam aos aposentados do PBS-A, na data da famigerada SEGREGAÇÃO/CISÃO do PBS, ocorrida em 31.01.2000.  É isso?


Tiago Mendes:  A SISTEL, ao estabelecer critérios injustos com a classe dos trabalhadores em Telecom, ou seja, não considerou, em sua totalidade o acordo firmado entre a TELEBRÁS e Patrocinadoras, formalizado em 28 dezembro de 1999, resultando num prejuízo para todos os aposentados que contribuíram por mais 25 anos para formação do patrimônio do PBS-A.
  
Justiça em Foco:  Em média, qual o valor transferido do PBS-A?

Tiago Mendes:  Nós estamos projetando um valor em torno de R$ 10 bilhões (a preço de hoje), conforme consta no nosso Ofício Denúncia encaminhado ao TCU, do qual sou um dos signatários, visando apuração dos fatos aqui relatados, e assim distribuídos:

a)   Não constituição (proporcional) ao PBS-A da RESERVA DE CONTINÊNCIA, até o limite de 25% sobre a Reserva Matemática.
b)   Idem, da RESERVA ESPECIAL PARA REVISÃO DO PLANO (SOBRAS;
c)   Idem, da RESERVA DE FUNDOS PREVIDENCIÁRIOS;
d)   Idem, da RESERVA DE PROVISÃO CONTINGENCIAL – RET. 
  
Justiça em Foco:  Há ações judiciais iniciadas nos Estados, por exemplo, em Santa Catarina. Como está o andamento dos processos judiciais à respeito dessas irregularidades?
  
Tiago Mendes:  Felizmente a FENAPAS, em Fevereiro de 2005, portanto dentro do prazo legal previsto em lei, propôs uma AÇÃO CIVIL PÚBLICA, contra a SISTEL, (2005.001.022463-2 TJRJ), formulando em juízo os seguintes pedidos: 1) Declarar nulas todas as decisões tomadas através do acordo firmado em 28.12.1999, entre Telebrás e as Patrocinadoras; 2) restabelecer para todos os assistidos e participantes ativos, as condições então vigentes para todos os benefícios, tendo os recursos dirigidos para atendimento destes direitos; 3) restabelecer a solidariedade entre todas as empresas privatizadas e sucessoras, tal com vigia anteriormente à privatização, etc, etc. Portanto, o mais importante é que, decorrido mais de 06 anos, a justiça, em primeira instância, deu ganho de causa em 100% das nossas reivindicações. Esperamos que em breve esse processo chegue ao STJ, para o julgamento final do assunto.

No caso do processo, julgado em SC, trata-se de agravo de instrumento interposto de decisão proferida em ação ordinária ajuizada por 02 aposentados, que se sentiram extremamente prejudicados e lesados nos seus direitos previdenciários, contra a SISTEL e  PREVIC, que deferiu o pedido de TUTELA ANTECIPADA, em 12.12.2012,  (AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5020149-60.2012.404.0000/SC) onde o Juiz Federal Dr Loraci Flores de Lima, decidiu conceder o efeito suspensivo ativo reclamado pelos autores para o fim de suspender qualquer ato de transferência de valores do PBS-A para patrocinadoras, com relação ao processo de Distribuição do Superávits, registrados no Plano em questão, ocorridos nos exercícios de 2009, 2010 e 2011.

Justiça em Foco:  Para avançar nas reivindicações e recuperação dos direitos adquiridos dos aposentados, vinculados ao Plano PBS-A, a FENAPAS e Associações vão buscar apoio, se possível, no Congresso Nacional?

Tiago Mendes:  O Congresso Nacional é um espaço democrático e constitucional, onde precisamos unir esforços para buscar o diálogo, para encontrar uma solução definitiva e urgente para o conflito, visto que os assistidos se encontram com idade elevada. Em breve, iniciaremos nossa força tarefa mobilizando os parlamentares e pessoas para o debate, divulgando para imprensa as nossas ações. Acredito que nessa luta serão envolvidas a FENAPAS, todas as associações e assistidos, principalmente os vinculados ao PBS-A. Aproveito a oportunidade para repassar ao site Justiça em Foco, uma cópia do nosso Oficio REPRESENTAÇÃO junto ao TCU, de 08/10/2012, também por mim assinado, bem como uma cópia do Oficio  da FENAPAS, de 09/ 09/2011, já amplamente divulgado, que foi encaminhado ao DEST, PREVIC, TELEBRÁS, ANAPAR e SISTEL, onde se registram os conteúdos, e de forma mais detalhada, dos temas que se relacionam com esta minha entrevista. Esse meu depoimento certamente não contém nada de novo além do que já é por demais conhecidos pelos assistidos que acompanham de perto essa luta. Lembro a todos, sem exceção, que estamos precisando agregar mais assistidos corajosos e com disposição para fazer fileira conosco nessa guerra que já se arrasta, sem solução, há mais de uma década.
 
Sobre o entrevistado:
Tiago Mendes Vieira – Piauiense - Formado em Administração de Empresas com especialização em Comércio Exterior, ex-presidente do Conselho Regional de Administração do Distrito Federal, exerceu a chefia exportações de serviços e equipamentos de telecomunicações da Telebrás, ex-presidente do Conselho Fiscal das Telecomunicações do Piauí por 8 anos - além de ter sido o primeiro Assessor Parlamentar da Telebrás – por 10 anos.





  Fonte: Da redação (Justiça em Foco), por Ronaldo Nóbrega, CEO Editor.

Nota deste blogueiro: esta matéria foi-me enviada por e.mail 

Fonte: Justiça em Foco: http://justicaemfoco.com.br/?pg=desc-noticias&id=70591

domingo, 17 de março de 2013

Ministra da Segunda Seção do STJ, admitiu reclamação da Previ contra decisão que concedeu cesta-alimentação a uma aposentada
















Luiz Carlos Nogueira





A ministra Isabel Gallotti, da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), admitiu reclamação com pedido de liminar, protocolada pela Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (Previ), visando anular o acórdão proferido pela Segunda Turma Recursal Mista de João Pessoa, que concedeu direito de uma aposentada ter o auxílio cesta-alimentação incorporado ao seu benefício de aposentadoria complementar. 


A ministra aceitou as razões apresentadas pela Previ de que o auxílio cesta-alimentação estabelecido em acordo ou convenção coletiva de trabalho, com amparo na Lei 6.321/76 (Programa de Alimentação do Trabalhador), apenas para os empregados em atividade, não tem natureza salarial, tendo sido concebido com o escopo de ressarcir o empregado das despesas com a alimentação destinada a suprir as necessidades nutricionais da jornada de trabalho. Sua natureza não se altera, mesmo na hipótese de ser fornecido mediante tíquetes, cartões eletrônicos ou similares, não se incorporando, pois, aos proventos de complementação de aposentadoria pagos por entidade de previdência privada (Lei 7.418/85, Decreto 5/91 e Portaria 3/2002).


Conheça o teor da decisão:





Superior Tribunal de Justiça



RECLAMAÇÃO Nº 11.209 - PB (2013/0007387-1)

RELATORA            :  MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI

RECLAMANTE      :  CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO
DO BRASIL PREVI
ADVOGADO          :  JOÃO ANDRÉ SALES RODRIGUES E OUTRO(S)

RECLAMADO          :  SEGUNDA TURMA RECURSAL MISTA DE JOÃO PESSOA -
PB
INTERES.               :  EDENILDA SÁ CAVALCANTE DE MEDEIROS
ADVOGADO          :  CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO E OUTRO(S)

DECISÃO
Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pela Caixa de Previdência Privada dos Funcionários do banco do Brasil - PREVI em face de acórdão proferido pela Segunda Turma Recursal Mista de João Pessoa/PB que, ao negar provimento a recurso inominado, manteve, integralmente a sentença recorrida, que julgou procedente pedido de incorporação do auxílio cesta-alimentação ao benefício de aposentadoria da autora.
Afirma a reclamante que esse entendimento não está em consonância com a atual jurisprudência desta Corte que decidiu no REsp nº 1.207.071/RJ, de minha relatoria, submetido ao rito dos recursos repetitivos, que o referido auxílio não teria natureza salarial e, assim, não se incorpora aos "proventos de complementação de aposentadoria pagos por entidade fechada de previdência privada".

Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir.

Cumpre, inicialmente, ressaltar que a Corte Especial, apreciando questão de ordem levantada na Rcl 3.752/GO, em razão do decidido nos EDcl no RE 571.572/BA (STF, Rel. Ministra Ellen Gracie), admitiu a possibilidade do ajuizamento de reclamação perante o STJ, objetivando, assim, adequar as decisões proferidas pelas Turmas Recursais dos Juizados Estaduais à súmula ou jurisprudência dominante nesta Corte.

A mencionada espécie de reclamação foi disciplinada pela Resolução 12/2009. Ela não se confunde com uma terceira instância para julgamento da causa, e tem âmbito de abrangência necessariamente mais limitado do que o do recurso especial, incabível nos processos oriundos dos Juizados Especiais. Trata-se de instrumento destinado, em caráter excepcionalíssimo, a evitar a consolidação de interpretação do direito substantivo federal ordinário divergente da jurisprudência pacificada pelo STJ.
A 2ª Seção, no julgamento das Reclamações 3.812/ES e 6.721/MT, interpretando a citada resolução, decidiu que a jurisprudência do STJ a ser considerada para efeito do cabimento da reclamação é apenas a relativa a direito material, consolidada em súmulas ou teses adotadas no julgamento de recursos repetitivos (CPC, art. 543-C). Não se admitirá, desse modo, a propositura de reclamações somente com base em precedentes tomados no julgamento de recursos especiais. Questões processuais resolvidas pelos Juizados não são passíveis de reclamação, dado que o processo, nos juizados especiais, orienta-se pelos princípios da Lei 9.099/95. Fora desses critérios foi ressalvada somente a possibilidade de revisão de decisões aberrantes.

No caso em exame, a questão jurídica objeto da reclamação foi, de fato, decidida sob o rito do art. 543-C, do CPC quando do julgamento do REsp 1.207.071/RJ, assim ementado:

"RECURSO ESPECIAL PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA INDEVIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA. SÚMULA 98/STJ. RECURSO REPETITIVO.
1.   "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório" (Súmula 98/STJ).

2.   Compete à Justiça Estadual processar e julgar litígios instaurados entre entidade de previdência privada e participante de seu plano de benefícios. Precedentes.

3.        O auxílio cesta-alimentação estabelecido em acordo ou convenção coletiva de trabalho, com amparo na Lei 6.321/76 (Programa de Alimentação do Trabalhador), apenas para os empregados em atividade, não tem natureza salarial, tendo sido concebido com o escopo de ressarcir o empregado das despesas com a alimentação destinada a suprir as necessidades nutricionais da jornada de trabalho. Sua natureza não se altera, mesmo na hipótese de ser fornecido mediante tíquetes, cartões eletrônicos ou similares, não se incorporando, pois, aos proventos de complementação de aposentadoria pagos por entidade de previdência privada (Lei 7.418/85, Decreto 5/91 e Portaria 3/2002).


4. A inclusão do auxílio cesta-alimentação nos proventos de complementação de aposentadoria pagos por entidade fechada de previdência privada encontra vedação expressa no art. 3º, da Lei Complementar 108/2001, restrição que decorre do caráter variável da fixação desse tipo de verba, não incluída previamente no cálculo do valor de contribuição para o plano de custeio da entidade, inviabilizando a manutenção de equilíbrio financeiro e atuarial do correspondente plano de benefícios exigido pela legislação de regência (Constituição, art. 202 e Leis Complementares 108 e 109, ambas de 2001).

5. Julgamento afetado à Segunda Seção com base no procedimento estabelecido pela Lei nº 11.672/2008 e pela Resolução STJ nº 8/2008. 6. Recurso especial provido". (REsp 1207071/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 08/08/2012).
No caso em apreço, observo que foram atendidas as exigência para a admissão da presente reclamação, caracterizada, a princípio, a divergência entre o acórdão reclamado e o paradigma mencionado.

Em face do exposto, admito a reclamação e defiro liminar, nos termos do art. 2º, I, da Resolução n. 12/2009, determinando a suspensão tão-somente do processo a que esta se refere, até o julgamento final da presente.
Oficie-se à Segunda Turma Recursal Mista de João Pessoa/PB, comunicando o processamento da presente reclamação e solicitando informações, nos termos do art. 2º, II, da citada Resolução.
Após, publique-se, na forma do inciso III do mesmo dispositivo, para as partes, caso julguem necessário, pronunciarem-se.
Publique-se. Intime-se.

Brasília (DF), 14 de fevereiro de 2013.


MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI

Relatora










Documento: 26976610 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 20/02/2013                

quarta-feira, 13 de março de 2013

A COMPETÊNCIA PARA JULGAR AÇÃO DE COBRANÇA DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA EM FACE DE ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, É DA JUSTIÇA ESTADUAL



Compete à Justiça estadual processar e julgar ação que objetiva a complementação de benefício previdenciário em face de entidade fechada de previdência privada. A entidade fechada de previdência privada tem personalidade jurídica de direito privado e é totalmente desvinculada da União, o que afasta a competência da Justiça Federal para o julgamento da demanda, conforme o art. 109 da CF. Formada a relação jurídica por pessoa física e entidade de previdência complementar, a competência para o julgamento da causa é da Justiça estadual, pois o pedido e a causa de pedir decorrem do pacto estabelecido com a instituição de previdência privada, o que denota a natureza civil da contratação. Precedentes citados: AgRg no CC 112.605-ES, DJe 15/2/2011, e AgRg no Ag 1.121.269-SP, DJe 26/8/2010. REsp 1.242.267-ES, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 4/12/2012. Quarta Turma do STJ.


Veja o Acórdão na íntegra:


Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência



RECURSO ESPECIAL Nº 1.242.267 - ES (2011⁄0044203-5)

RELATOR
:
MINISTRO RAUL ARAÚJO
RECORRENTE
:
PREVIDÊNCIA USIMINAS INCORPORADOR DO
_        
:
FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL
ADVOGADOS
:
SÉRGIO LUIZ AKAOUI MARCONDES E OUTRO(S)


ROBERTO ROSAS
RECORRIDO
:
DÉCIO ANTÔNIO DA ROS
ADVOGADOS
:
LUÍS FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA


DANIELA RIBEIRO PIMENTA E OUTRO(S)
EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO.COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. MÉRITO. DUAS RELAÇÕES JURÍDICAS: ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E PATROCINADORA (CONVÊNIO DE ADESÃO); ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E EMPREGADO PARTICIPANTE (PLANO DE BENEFÍCIOS). OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS ADIMPLIDAS PELO PARTICIPANTE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO INDEVIDA. INADIMPLEMENTO POR PARTE DA PATROCINADORA FALIDA. RESPONSABILIDADE DA ENTIDADE PREVIDENCIÁRIA PERANTE OS ASSISTIDOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ORIGEM. MULTA (CPC, ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO). AFASTAMENTO (SÚMULA 98⁄STJ). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É indevido conjecturar-se a existência de omissão, contradição ou obscuridade no julgado apenas porque decidido em desconformidade com os interesses da parte.
2. A entidade fechada de previdência privada tem personalidade jurídica de direito privado, totalmente desvinculada da União, não sejustificando o estabelecimento da competência da Justiça Federal para o julgamento da demanda (CF, art. 109). Formada a relaçãoprocessual por pessoa física, promovente, e entidade privada de previdência complementar, promovida, a competência para ojulgamento da causa é da Justiça Comum estadual.
3. Na hipótese, não há ofensa à coisa julgada, porquanto a primeira ação foi ajuizada contra a entidade previdenciária no juízo laboralincompetente, tendo sido, por essa razão, extinto o processo sem resolução do mérito (CPC, art. 267). A seguir, foi proposta nova açãode cobrança contra a entidade de previdência privada perante o Juízo Comum estadual, competente para processar e julgar o feito, sanando, assim, o vício anterior (CPC, art. 268).
4. No mérito, como normalmente sucede em contratações do gênero, foram estabelecidas duas relações jurídicas distintas: de um lado, aentidade de previdência privada complementar, por meio de convênio de adesão, celebrou ajuste com a patrocinadora aderente do fundo; e, de outro, celebrou contrato com os empregados dessa patrocinadora, os quais aderiram a plano de benefícios.
5. Na relação formada entre a patrocinadora e a entidade de previdência privada, àquela incumbia aportar recursos em prol desta, além de arrecadar as contribuições de seus empregados participantes, repassando-as à fundação previdenciária, a quem caberia, comocontraprestação, a administração do fundo.
6. Na outra relação, entre a entidade de previdência privada complementar e os empregados da patrocinadora participantes, competia a estes o adimplemento, por desconto em folha, das contribuições individuais, e àquela a obrigação de garantir aos beneficiários assistidos do fundo o pagamento de complementação de aposentadoria, quando implementados os requisitos para o recebimento do benefício.
7. Segundo consta dos autos, o empregado participante, aposentado pelo regime geral de previdência, cumpriu suas obrigaçõescontratuais, tendo-lhe sido, inclusive, concedido pela entidade previdenciária o benefício contratado.
8. A prática de ato ilícito ocorreu na relação jurídica entre a entidade de previdência privada e a patrocinadora, e não na relação entre aentidade de previdência privada e o empregado, que, como visto, cumpriu devidamente sua prestação contratual.
9. A patrocinadora foi que, já a partir de março de 1990, deixou de aportar à entidade de previdência privada complementar os recursosque lhe cabiam e de repassar-lhe os valores arrecadados dos empregados participantes, o que ensejou a denúncia do convênio deadesão, em março de 1996. Houve, ademais, a declaração da falência da patrocinadora em maio de 1996, com efeitos retroativos a 19 defevereiro de 1995.
10. Com a referida denúncia do convênio de adesão, foram suspensos pela fundação previdenciária os pagamentos dos benefícios decomplementação de aposentadoria em favor dos empregados que já ostentavam a condição de assistidos.
11. Nesse contexto, mostra-se devida a responsabilização da entidade de previdência privada perante os participantes⁄assistidos, ex-empregados da patrocinadora, pelo pagamento da complementação de aposentadoria, contratado no plano de benefícios. Talentendimento refere-se à situação ora examinada, de empregados que passaram à condição de assistidos da fundação previdenciária, emdata anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996.
12. Os eventuais créditos da entidade de previdência privada deverão ser buscados junto à massa falida da patrocinadora e, por isso, devem ser discutidos no processo falimentar, sendo certo que a fundação previdenciária teve seu pedido de habilitação na falência dapatrocinadora deferido pelo d. Juiz competente.
13. No mais, não há fato extraordinário ou imprevisível na quebra de algum patrocinador de fundo de previdência privada, pois, tratando-se de sociedades empresárias, acham-se submetidas aos riscos inerentes às atividades econômicas. Por isso mesmo, cabe à entidade deprevidência complementar adotar cautelas, atuando com observância das técnicas profissionais, promovendo auditorias periódicas e opermanente acompanhamento do fluxo de caixa na relação mantida com a patrocinadora de fundo, de modo a verificar, durante a vigência do convênio de adesão, a saúde financeira da sociedade empresária encarregada das contribuições e dos repasses respectivos.
14. Deve, ainda, a entidade de previdência privada constituir reservas técnicas, provisões ou fundos de contingências que garantam oadimplemento dos benefícios contratados (CF, art. 202, caput; Lei 6.435⁄77; e Lei Complementar 109⁄2001).
15. Em última instância, no caso de insuficiência de recursos para pagamento dos benefícios, é autorizada a intervenção ou liquidaçãoextrajudicial da entidade previdenciária.
16. Quanto aos embargos de declaração manejados na apelação, visaram prequestionar a matéria infraconstitucional trazida no presente recurso especial. Tal o desiderato dos embargos, não há por que inquiná-los de protelatórios (Súmula 98⁄STJ).
17. Recurso especial conhecido e parcialmente provido, para afastar a multa aplicada no julgamento dos embargos de declaração.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso especial, para afastar a multa aplicada no julgamento dos embargos de declaração, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomão votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti. Sustentaram, oralmente, os Drs. Sérgio Luiz Akaoui Marcondes, pela parte recorrente, e Daniela Ribeiro Pimenta, pela parte recorrida.
Brasília, 04 de dezembro de 2012(Data do Julgamento)


MINISTRO RAUL ARAÚJO 
Relator



CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUARTA TURMA
Número Registro: 2011⁄0044203-5

PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.242.267 ⁄ ES

Números Origem:  024980029839          02498002983920100068  14900029039  24980029839



PAUTA: 27⁄11⁄2012
JULGADO: 27⁄11⁄2012


Relator
Exmo. Sr. Ministro  RAUL ARAÚJO

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro RAUL ARAÚJO

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS PESSOA LINS

Secretária
Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE
:
PREVIDÊNCIA USIMINAS INCORPORADOR DO
_
:
FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL
ADVOGADO
:
SÉRGIO LUIZ AKAOUI MARCONDES E OUTRO(S)
RECORRIDO
:
DÉCIO ANTÔNIO DA ROS
ADVOGADOS
:
LUÍS FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA


DANIELA RIBEIRO PIMENTA E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigações - Espécies de Contratos - Previdência privada

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Adiado para a sessão de 04⁄12⁄12, por indicação do Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Raul Araújo.



RECURSO ESPECIAL Nº 1.242.267 - ES (2011⁄0044203-5)

RELATOR
:
MINISTRO RAUL ARAÚJO
RECORRENTE
:
PREVIDÊNCIA USIMINAS INCORPORADOR DO
_        
:
FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL
ADVOGADO
:
SÉRGIO LUIZ AKAOUI MARCONDES E OUTRO(S)
RECORRIDO
:
DÉCIO ANTÔNIO DA ROS
ADVOGADOS
:
LUÍS FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA


DANIELA RIBEIRO PIMENTA E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO RAUL ARAÚJO:
Trata-se de recurso especial interposto por FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL - FEMCO -, incorporada pela PREVIDÊNCIA USIMINAS, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão, proferido pelo colendo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado:
"APELAÇÃO CÍVEL. 1) COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AÇÃO AJUIZADA POR PARTICIPANTE DE PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. PRECEDENTES DO STJ E DO STF, INCLUSIVE EM PROCESSO DE ORIGEM IDÊNTICA (REPETITIVO). 2) FALTA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL PLENA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. DECISÃO JUDICIAL NÃO É PEÇA ACADÊMICA. 3) ILEGITIMIDADE PASSIVA DA APELANTE. TEORIA DA ASSERÇÃO. DOUTRINA. AFERIÇÃO EM HIPÓTESE. 4) OBJEÇÃO DE COISA JULGADA. SENTENÇA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EXCLUSÃO DA RECORRENTE DA LIDE. 5) LITISPENDÊNCIA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE DETALHAMENTO DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR. INFORMAÇÃO DE QUE O AUTOR NÃO INGRESSOU NAQUEL´OUTRO FEITO. 6) INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO NÃO CARACTERIZADO. DESNECESSIDADE. PERSUASÃO RACIONAL. 7) QUESTÃO DEFUNDO PROPRIAMENTE DITA. AUTOR APOSENTADO. IMPLEMENTAÇÃO DE CONDIÇÕES. SUPRESSÃO DE PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. 8) DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA DA PATROCINADORA. IRRELEVÂNCIA. VÍNCULO HÍGIDO ENTRE A ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA E O BENEFICIÁRIO. 9) HABILITAÇÃO DE CRÉDITO EM PROCESSO FALIMENTAR. CONTRIBUIÇÕES SALVAGUARDADAS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. RECHAÇO À LADINAGEM. 10) IMPOSSIBILIDADE MATERIAL DE CUMPRIMENTO não verificada. Solidez patrimonial. Déficit resolvido por liquidação, e não pela ausência de pagamento da complementação de aposentadoria. 11) valor das astreintes. Exacerbação não verificada. 12) envio de peças ao Ministério Público. Suposto crime contra a economia popular. Inteligência do art. 40 do CPP. Recurso improvido.
1) Em mais de uma oportunidade já pontificou o colendo Superior Tribunal de Justiça - tratando de conflito negativo de competência travado entre a Justiça Comum do Estado do Espírito Santo e a Justiça Laboral, em processo originário idêntico ao aqui versante - que 'as ações ajuizadas por participantes de plano de previdência privada em que se pleiteia a complementação de aposentadoria são de competência da Justiça Comum' (STJ, 2ª Seção, CC nº 101.144⁄ES, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 01⁄02⁄2010, DJe 04⁄02⁄2010).
2) Não há nulidade por falta de prestação jurisdicional plena no juízo a quo. O comando jurisdicional não necessita enfrentar, uma a uma, as disposições normativas suscitadas, bastando que a conclusão apresente-se lógica e devidamente motivada. A decisão judicial volta-se para a composição de litígios, não sendo peça teórica ou acadêmica. O sistema, por esta razão, contenta-se com o desate da lide segundo a res in iudicium deducta (REsp nº 644.831⁄CE, v.g.).
3) O exame das condições da ação deve ser operado in status assertionis; isto é, segundo a afirmativa feita pelo autor na petiçãoinicial (teoria da asserção). Verifica-se a legitimidade apenas em hipótese, de forma aparente, de acordo com o conteúdo postulado na inicial. E o autor, no caso, alega e comprova os descontos dos seus vencimentos de contribuição destinada à Fundação Cosipa de Seguridade Social.
4) No que atine à suposta coisa julgada, resta claro que no processo invocado - cuja sentença foi prolatada no âmbito da Justiça doTrabalho - a ora apelante restou excluída do polo passivo, de modo que o feito foi extinto, em relação à FEMCO, sem incursão meritória. Afinal, competente para a demanda é a Justiça Comum Estadual - tal qual dantes destacado -, razão do ajuizamento da presente ação judicial.
5) Quanto à suposta litispendência entre este feito e determinado processo em trâmite perante a 10ª Vara Cível de Vitória, a apelante não indica nas razões recursais o pedido e a causa de pedir que foram formulados naquel´outro feito, circunstância a impedir a aferição da alegada identidade.
6) Descarta-se o cerceamento pelo indeferimento da produção de prova pericial se o magistrado de piso, dele destinatário,considerá-la despicienda para o deslinde da controvérsia (persuasão racional), mormente quando a comprovação da possibilidadematerial de manutenção de pagamento dos benefícios - escopo da perícia - deu-se por outros meios.
7) Quando da falência da COFAVI e consequente cessação do pagamento da complementação de aposentadoria, já era o autoraposentado, percebendo, à toda evidência, a aventada complementação, razão por que se afigura inviável a supressão dospagamentos.
8) A decretação de falência da COFAVI não exsurge como argumento hígido a ensejar o corte no pagamento de complementação deex-empregado já aposentado, como sói ocorrer, porquanto embora tenha assumido a condição de patrocinadora do fundo formado para pagamento dos benefícios a seus antigos empregados, é o vínculo entre o beneficiário e a entidade de previdência privada que assegura àquele o pagamento da complementação de aposentadoria.
9) E mais: ilação lógica da circunstância de a recorrente ter habilitado seu crédito no procedimento falimentar da COFAVI é ailegalidade manifesta da supressão do pagamento das parcelas mensais de complementação de aposentadoria, pois, a persistirraciocínio diverso, ter-se-ia chancelado o enriquecimento ilícito e a odiosa ladinagem. Afinal: já decidiu esta Corte que o créditohabilitado no processo de falência pela FEMCO, decorrente de contribuições que não lhe foram repassadas pela COFAVI, pertenceàquela entidade de previdência privada, e não aos participantes e usuários do plano.
10) Quanto à alegada impossibilidade de cumprimento da obrigação pela apelante, se há efetivo déficit, tal qual alega nas razõesrecursais, tem-se que a entidade de previdência privada estaria sujeita à fiscalização estatal e, em casos de insuficiência depatrimônio ou insolvência, à intervenção ou liquidação extrajudicial. O déficit, se verdadeiro fosse, resolver-se-ia pela liquidação da fundação, e não por desonerá-la do pagamento da complementação devida.
11) Malgrado alegue exacerbação do valor das astreintes, se há excessividade, tal se atribui ao comportamento da apelante que,mesmo tendo obrigação legal e moral de manter o pagamento das complementações, inclusive tendo habilitado crédito em processofalimentar respectivo, furtou-se a fazê-lo, assim dando ensanchas ao atuar jurisdicional. Não se reputa exacerbado o quantumarbitrado a título de astreinte para o descumprimento da obrigação, senão atento à razoabilidade e à necessária coercibilidade à observância de decisões judiciais.
12) Sem deitar qualquer juízo de valor quanto à ocorrência ou não do famigerado delito, tem-se por impoluto o comportamento domagistrado sentenciante que, ao cabo do édito, determinou o envio de cópia ao Ministério Público com o escopo de apurar a caracterização de crime contra a economia popular (art. 70 da Lei nº 6.435⁄77), escorando-se, para mais, no disposto no art. 40 do Código de Processo Penal. Recurso improvido." (fls. 1.716⁄1.719)

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados, com imposição de multa de 1% sobre o valor da causa, com base no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil (fls. 1.748⁄1.757).
Em suas razões recursais, a ora recorrente alega:
(I) a existência de interesse da União na demanda, o que atrai a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal. Afirma, para tanto, que "todas as entidades fechadas de previdência complementarobedecem às disposições de seu órgão normatizador, regulamentador e fiscalizador, qual seja, a Secretaria de Previdência Complementar - SPC (órgão federal subordinado ao Ministério da Previdência Social), consoante o disposto no artigo 74 da Lei Complementar nº 109⁄2001. Nesse sentido, levando-se em consideração que é a Secretaria de Previdência Complementar (órgão do Poder Executivo Federal) ligada ao Ministério da Previdência e Assistência Social, que detém a competência legal para normatizar, fiscalizar, regulamentar e orientar as Entidades Fechadas de Previdência Privada - na qual se inclui a ora ré FEMCO, e que determinou a retirada da Patrocinadora COFAVI do Convênio de Adesão celebrado entre esta e a ré FEMCO, aflora cristalina a existência de interesse direto, índole jurídica e econômica, capaz de produzir reflexos substanciais, nos termos do parágrafo único, do artigo 5º da Lei nº 9.469, de 10.07.97" (fls. 1.770⁄1.771);
(II) ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil e ao art. 93, IX, da Constituição Federal, na medida em que houve omissão, na r. sentença e no v. acórdão da col. Corte a quo, na análise do disposto na Lei Complementar 109⁄2001, que revogou a Lei 6.435⁄77, bem como dos "termos do Convênio de Adesão celebrado entre a recorrente FEMCO e a COFAVI". Salienta que "as conclusões jurídicas seriam completamente diferentes caso a legislação especial de regência tivesse sido analisada pelo Poder Judiciário, mesmo porque a lógica razoável assim o determina". Sustenta, assim, a necessidade de exame pelas instâncias ordinárias do disposto nos arts. 4º, § 1º, 36 e 39, caput e § 1º, da Lei 6.435⁄77, e nos arts. 13, 19, 23, 31 e 32 da LC 109⁄2001;
(III) vulneração da coisa julgada (CPC, arts. 467, 468 e 474), porquanto, no âmbito da 3ª Vara do Trabalho de Vitória, há "decisão judicial, com trânsito em julgado, onde resultou condenada, unicamente, a COFAVI (ex-empregadora do recorrido), a continuar com os pagamentos reclamados nesta demanda, excluindo a FEMCO da lide, feito que se encontra em fase de execução de sentença em face da COFAVI, possibilitando a devida habilitação dos reclamantes, no processo de falência da COFAVI" (fl. 1.781);
(IV) que o v. acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 34, § 2º, e 42 da Lei 6.435⁄77 e no art. 896 do Código Civil de 1916, pois inexiste norma legal ou contratual que preveja solidariedade entre os fundos previdenciários administrados pela FEMCO (FEMCO⁄COSIPA e FEMCO⁄COFAVI). Afirma, nesse contexto, que "a recorrente FEMCO incumbe, unicamente, a administração do fundo patrocinado e a COFAVI contabilizando, isoladamente, as operações ativas e passivas decorrentes do Convênio em apreço, ficando garantido COFAVI, a participação na gestão do fundo de garantia constituído pela mesma, através da indicação de um único membro para o Comitê de Investimentos da FENCO. Por sua vez à COFAVI (ex-empregadora do recorrido e massa falida), competia proceder aodesconto no pagamento de seus empregados e diretores, das consignações, por estes autorizados, procedendo ao respectivo recolhimento, juntamente com as demais quantias, por força do supra referido Convênio, especialmente as contribuições mensais dosParticipantes (empregados e diretores da COFAVI) fixadas de conformidade com o Regulamento de Benefícios. O fato do recorrido se apresentar como ex-participante do Plano de Benefícios e, em conseqüência, figurar como suplementado, não eliminou a necessidade de que, para manter o benefício, contribuição em apreço deveria ocorrer de forma regular, sob pena de desequilíbrio do Fundo. Agora, o recorrido, diante da falência de sua ex- empregadora, que estabeleceu um 'plus' ao contrato de trabalho, e deixou de honrar com suas obrigações, bate às portas do Judiciário, travestido o período de poucos anos, em lapso temporal que denomina de 'toda a vida', pretendendo eternizar uma obrigação comprometida, sem que exista fonte de custeio capaz de legitimá-la" (fls. 1.797⁄1.800);
(V) ofensa aos arts. 1º, 18, § 1º, 19 e 21 da Lei Complementar 109⁄2001, e art. 202 da Constituição Federal, sustentando a ausência de fonte de custeio para continuar os pagamentos dos benefícios. Salienta que, "a partir do momento em que a Patrocinadora COFAVI, deixa, ao mesmo tempo, de recolher àquilo a que se comprometera no corpo do convênio e, o que é pior, de repassar o montante descontado dos próprios funcionários participantes, não há como a entidade de previdência fechada continuar efetuando ospagamentos de benefícios na forma de suplementação (e não complementação), conforme previsão regulamentar, uma vez esgotadas as suas duas únicas fontes de custeio (contribuição da patrocinadora aderente - COFAVI e contribuições dos participantes -empregados da COFAVI) (...). A suplementação de benefícios previdenciários (aposentadoria, pensão, etc) pressupõe, necessariamente, a existência dos princípios da comutatividade e do mutualismo (protocooperação), e a ausência destes, enseja, certamente, o desequilíbrio do Plano, tornando-o deficitário e insolvente (...). A toda evidência, conforme ressaltado pelo Parecer Atuarial lavrado em 30 de janeiro de 1996 pelo Atuário Responsável pelo Plano, José Roberto Montello - MIBA nº 4267, o Patrimônio do Fundo COFAVI existente em 31.12.95, não é sequer suficiente para o pagamento dos benefícios já concedidos, apresentando, inclusive, déficit técnico, já há algum tempo, de R$ 11.677.487,66, o qual seria necessário à continuidade do benefício" (fls. 1.801⁄1.811);
(VI) violação dos arts. 1.092 do Código Civil de 1916 e do art. 25, caput e parágrafo único, da LC 109⁄2001, tendo em vista que, com a falência da patrocinadora COFAVI, ocorreu fato do príncipe, ocasionando o rompimento do convênio de adesão e dos contratos de trabalho entre os empregados da COFAVI e a massa falida. Assim, "considerando a habilitação no crédito falimentar, outra conclusão não poderá resultar a não ser a repartição, de forma proporcional, no que respeita ao crédito habilitado, e quandorecebido, para o devido rateio, afastada qualquer hipótese, por óbvio, de continuidade de pagamento dos benefícios por absoluta impossibilidade jurídica e material" (fl. 1.817). Nesse contexto, é indevido obrigar o "patrimônio de outro Fundo Previdencial administrado pela mesma entidade ora recorrente, totalmente segregado do Fundo COFAVI, alienígena em relação ao Fundo solvente e também administrado pela recorrente FEMCO, ou seja o Fundo COSIPA, atual USIMINAS (...). Há, nessa linha, de início, a impossibilidade jurídica e material do cumprimento da obrigação e a inexigibilidade econômica do dever de efetuar ospagamentos por circunstâncias a que a co-ré FEMCO jamais deu causa. Pelo contrário, e aí vem um outro elemento importante, a FEMCO tomou todas as medidas possíveis para preservar os interesses dos Participantes, seguindo, aliás, todas as determinações daSecretaria de Previdência Complementar, órgão do Ministério da Previdência Social, a que a co-ré FEMCO está vinculada por expressa disposição de lei, obedecendo, igualmente, a Resolução MPAS⁄CPC nº 06 de 07.04.88. O nominado factum principis, na hipótese, determinou, por meio dos anexos pareceres, que a FEMCO procedesse à liquidação do Fundo, após a devida habilitação do crédito na Falência da Cofavi, certificando, no mais, que inexiste solidariedade entre os Fundos Cosipa e Cofavi. Presentes, no caso, a impossibilidade jurídica, a onerosidade excessiva, a inexigibilidade econômica e o factum principis, cauterizando-se a força maior, como causa excludente da responsabilidade civil (...). Em face do articulado acima, observa-se que o instituto da exceção do contrato não cumprido, previsto no artigo 1.092, do Código Civil de 1916, respalda, juridicamente, a suspensão do pagamento dos benefícios por parte da ré⁄promitente em face da inadimplência da falida⁄estipulante, não havendo, ademais, que se falar em direito adquirido nas relações jurídicas de trato sucessivo" (fls. 1.816⁄1.822);
(VII) malferimento do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, pleiteando o afastamento da multa aplicada pelo colendo Tribunal a quo, na medida em que os embargos declaratórios foram opostos com intuito de prequestionar os dispositivos legais,incidindo, na hipótese, a Súmula 98⁄STJ.
Requer, ao final, o provimento do recurso especial, a fim de: "a) DECRETAR A NULIDADE DO PROCESSO em razão da ausência de prestação jurisdicional plena, diante da falta de análise da legislação especial de regência; b) preliminarmente, acolher coisa julgada; c) No mérito, JULGAR IMPROCEDENTE a pretensão do recorrido, em razão da inexistência de solidariedade entre os Fundos FEMCO-COFAVI e FEMCO-COSIPA e da impossibilidade jurídica e material de continuar o pagamento da suplementação do recorrido, nos termos dos artigos 21 e 25 da LC 109⁄2001" (fl. 1.830).
Às fls. 1.876⁄1.889, DÉCIO ANTÔNIO DA RÓS apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do apelo especial, com afastamento da alegada violação do art. 535 do CPC e com aplicação das Súmulas 7 e 211⁄STJ e da Súmula 282⁄STF. Ademais, argumenta o ora recorrido que "a condenação da recorrente não decorreu de eventual solidariedade, mas de obrigação pessoal e objetiva da FEMCO, com quem o recorrido possui diretamente contrato de previdência privada (...). Veja-se que a FEMCO não sofreuintervenção (na forma do artigo 44 da LC 109⁄01 ou 55 e ss. Da Lei 6.435⁄77), nem tampouco foi liquidada (nem há notícias que venha a ser, dada a sua proverbial pujança econômica) - logo, não há como se alegar a ausência de fundos nem como se cogitar naexclusão do recorrido da condição de proprietário daquelas verbas, posto que, por estar aposentado, este já entregou à FEMCO todo o numerário necessário à aquisição do direito de receber, na inatividade, os benefícios que pleiteia (...). O argumento da apelante de que a falência da COFAVI teria o condão de prejudicar o fundo não pode ser considerado senão como ma confusão da irresponsabilidade dos administradores da FEMCO em tomar as cautelas necessárias à defesa de seu patrimônio".
Admitido o recurso especial na origem como representativo de controvérsia, nos termos do art. 543-C do Estatuto Processual Civil, subiram os autos a esta Corte de Justiça.
Este Relator, na decisão de fls. 2.294⁄2.295, entendeu aconselhável o não recebimento do especial pelo rito dos recursos repetitivos, previsto no mencionado art. 543-C do Código de Processo Civil, porquanto, "não obstante a multiplicidade de processos versando sobre a mesma questão, conforme apontado pelo eminente Vice-Presidente da Corte a quo (fls. 1.917⁄1.924), há especificidades a serem analisadas nas teses suscitadas nas razões recursais, além da ausência de precedentes específicos nesta Corte de Justiça quanto à temática".
Em relação a esse decisum o ora recorrido opôs embargos de declaração, arguindo que "a r. decisão padece de obscuridade, ou, data venia, contradição, ao pronunciar que permanecerão suspensos os processos ao invés da suspensão dos recursos especiais apresentados nos processos" (fls. 2.301⁄2.303), os quais deverão ser examinados oportunamente, pois não dizem respeito ao tema do presente recurso especial.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.242.267 - ES (2011⁄0044203-5)

RELATOR
:
MINISTRO RAUL ARAÚJO
RECORRENTE
:
PREVIDÊNCIA USIMINAS INCORPORADOR DO
_        
:
FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL
ADVOGADO
:
SÉRGIO LUIZ AKAOUI MARCONDES E OUTRO(S)
RECORRIDO
:
DÉCIO ANTÔNIO DA ROS
ADVOGADOS
:
LUÍS FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA


DANIELA RIBEIRO PIMENTA E OUTRO(S)

VOTO

O SENHOR MINISTRO RAUL ARAÚJO (Relator):
DÉCIO ANTÔNIO DA RÓS ajuizou, perante o Juízo da Vara Especializada de Defesa do Consumidor, ação de cobrança contra FEMCO - FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL -, COSIPA - COMPANHIA SIDERÚRGICA PAULISTA - e MASSA FALIDA DA COFAVI - CIA. FERRO E AÇO DE VITÓRIA S⁄A, pleiteando a condenação solidária das rés ao pagamento da complementação de aposentadoria, incluindo as parcelas atrasadas, as quais deixaram de ser saldadas após a denúncia do convênio de adesão firmado entre a COFAVI e a FEMCO.
Acolhida a alegação de incompetência do juízo, foram os autos encaminhados à Vara de Falência e Concordata, em decorrência do juízo universal da falência.
No âmbito do processo falimentar, o d. Juiz de Direito deferiu pedido de habilitação do crédito da FEMCO na falência da COFAVI, no montante de R$ 17.412.329,47, incluindo-o na classe de crédito de Privilégio Especial (fls. 1.371⁄1.372). A seguir, nos autos da ação de cobrança, aquele Juízo declarou a ilegitimidade passiva da COFAVI, julgando extinto o feito sem resolução do mérito, exclusivamente em relação a ela, nos termos do art. 267, VI e § 3º, do Código de Processo Civil, encaminhando o feito, que prosseguiu relativamente às demais rés - COSIPA e FEMCO -, à Vara originária. Eis os fundamentos dessa decisão:
"A FEMCO, ao contestar o pedido, juntou documentos de fls. 750⁄755 - Convênio de Adesão, pelo qual se constata que a obrigaçãoda Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, era tão somente em relação a ela FEMCO, nada tendo em comum com o autor, jáaposentado.
Assim, caracterizada está a ilegitimidade passiva da Massa Falida COFAVI. Como se isso não bastasse, ao ser declarada a sua quebra, em 28 de maio de 1996, na forma do art. 24 da Lei Falimentar, todas as ações contra ela estariam suspensas. Mas não é só. Mesmo por hipótese, não há como a Massa Falida continuar pagando complementação de aposentadoria ao Autor se ela nunca assumiu essa obrigação.
A FEMCO, como já mencionado, para atender aos direitos dos ex-trabalhadores já aposentados da COFAVI, requereu Habilitaçãode Crédito no montante de R$ 18.673.039,00 (dezoito milhões, seiscentos e setenta e três mil e trinta e nove reais). Porém, foideferido crédito de R$ 17.142.329,47 (dezessete milhões, cento e quarenta e dois mil, trezentos e vinte e nove reais e quarenta e setecentavos), conforme sentença datada em 10 de abril de 2003 exarada no processo de habilitação já mencionado.
Isto posto, além de ter sido requerido, na forma do § 3º, do art. 267, do C.P.C., reconheço e declaro a ilegitimidade passiva daCOFAVI. Em conseqüência, julgo extinta a ação sem apreciar o mérito, na forma do art. 267 - VI do mesmo Código acima citado,exclusivamente contra a Massa Falida da Cia. Ferro e Ação de Vitória - COFAVI, prosseguindo-se contra as demais Rés.
P.R.I.
Transitada em julgado, devolver à Vara de origem, visto não haver mais vinculação e competência deste Juízo." (fls. 1.374⁄ 1.375)

Remetidos os autos à Vara Cível competente, o d. Juiz a quo proferiu sentença (fls. 1.454⁄1.465) julgando antecipadamente a lide, na forma do art. 330, I, do Estatuto Processual Civil. Preliminarmente, acolheu a tese de ilegitimidade passiva da COSIPA, extinguindo o feito, em relação a ela, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, VI, do CPC. Não acolheu, por outro lado, as alegações preliminares da FEMCO de incompetência absoluta da vara especializada e de coisa julgada e litispendência, nos termos dos fundamentos a seguir transcritos:
"Já a Requerida FEMCO, em sua contestação, argüiu preliminar de incompetência absoluta desta especializada, seja porque opresente caso seria da competência da Justiça Federal ou porque inexistiria relação de consumo.
Exorta artigos da Lei 6.435⁄77 e Decreto Lei nº 81.240⁄78, que estabelecem caso de competência da União à fiscalização, orientação, regulamentação e normatização das entidades de previdência privada de natureza fechada.
Esclarece, ainda, que o art. 109 da Constituição Federal estabelece que seria de competência dos Juízes Federais processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés,assistentes ou oponentes.
Em que pesem tais argumentos, estes não merecem ser acolhidos, pois o fato de a União ter competências para fiscalizar, orientar,regulamentar e normatizar as entidades de previdência privada de natureza privada não significa que deva obrigatoriamente figurar no pólo passivo desta demanda, posto que o direito ora perseguido diz respeito a obrigações de caráter consumerista pactuadas entre Autor e a FEMCO.
Sustentou ainda que inexiste no presente caso relação de consumo, sob o fundamento de que, a teor da Lei 6.435⁄77, esta não seapresenta como fornecedora e tão pouco como ente despersonalizado, não desenvolvendo atividades preconizadas no art. 3º do CDC.
Em que pese o brilhantismo de tais argumentos, não merecem eles acolhida, pois trata-se de matéria exclusivamente já sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: 'Súmula 321 do STJ: O CDC é aplicável à relação jurídica entre entidade de previdência privada e seus participantes'.
Isto posto, deixo de acolher a preliminar em questão.
Argüiu também a Ré preliminar de coisa julgada e litispendência, ao argumento de que o Autor repete ações já ajuizadas, sendo queuma delas inclusive tramita nesta Vara, sob nº 024.970.056.248 - com antecipação de tutela deferida - e outra perante a Justiça doTrabalho de Vitória, que já possui trânsito em julgado, através da qual foi a Requerida FEMCO excluída da lide.
Numa análise da Ação em que a Requerida faz referência, verifico que o Autor não figura no pólo ativo daquela ação, razão pela qual não há que se falar em litispendência.
Sobre as ações ajuizadas perante a Justiça do Trabalho,, estabelece a jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça que para que se afigure a litispendência é necessário que haja identidade entre todos os elementos da ação, e não apenas identidade de partes.
(...)
No presente caso, não verifico a identidade de partes, posto que, além do autor, figuram no pólo ativo daquela demanda outrosautores, como se verifica dos documentos de fls. 642⁄648.
De outro lado, não há identidade de causa de pedir entre esta e aquela ação, posto que aqui a pretensão do autor tem suporte nasregras do CDC, enquanto naquela a pretensão se sustenta nas regras ditadas pela legislação trabalhista.
Por tais razões, rejeito ainda esta terceira preliminar.
Por fim, no tocante à denunciação da lide promovida pela Ré FEMCO em sua contestação, é oportuno esclarecer que a RequeridaCOFAVI já figurou no pólo ativo desta demanda, sendo, entretanto, excluída da lide através de decisão proferida pelo Juiz da então Vara de Falências e Concordatas." (fls. 1.460⁄1.462)

Ao final, o d. Juízo singular julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, "condenando a Requerida FEMCO a retomar, imediatamente, o pagamento das complementações de aposentadoria dispostas no Regulamento de benefícios, pena de multa diária que arbitro em R$ 1.000,00 (um mil reais). Condeno a Ré, também, ao imediato pagamento da totalidade dos benefícios já vencidos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros, desde março de 1996 - primeiro mês após aquele expresso nos documentos de fls. 10 -até o seu efetivo pagamento, pena de multa diária que arbitro em R$ 1.000,00 (um mil reais)" (fl. 1.465).
O colendo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, julgando apelação interposta pela FEMCO, confirmou a r. sentença, afastando as preliminares de incompetência absoluta, de litispendência e de coisa julgada, e confirmando a procedência dos pedidosformulados pelo autor na exordial, destacando:
"Trago a lume, apenas à guisa de esclarecimento inicial, o seguinte contexto fático da demanda: o autor, ex-empregado da COFAVI - Companhia Ferro e Aço de Vitória, teve descontadas de seus vencimentos parcelas mensais destinadas à FEMCO - FundaçãoCosipa de Seguridade Social para fins de complementação de aposentadoria. Quando já aposentado o autor, foi decretada afalência da COFAVI, de modo que a FEMCO, entidade de previdência privada, cessou o pagamento das parcelas inerentes àcomplementação de aposentadoria.
I - Da incompetência absoluta da Justiça Comum Estadual
De saída, a apelante aduz a incompetência absoluta da Justiça Comum Estadual para processar e julgar a demanda, cabendo amatéria, a seu sentir, à Justiça do Trabalho.
Com a devida vênia, já pontificou o colendo Superior Tribunal de Justiça - tratando de conflito negativo de competência travado entre a Justiça Comum do Estado do Espírito Santo e a Justiça Laboral, em processo originário idêntico ao aqui versante - que 'as ações ajuizadas por participantes de plano de previdência privada em que se pleiteia a complementação de aposentadoria são de competência da Justiça Comum' (STJ, 2ª Seção, CC nº 101.144⁄ES, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 01⁄02⁄2010, DJe 04⁄02⁄2010).
No mesmo sentido, fazendo ode aos precedentes dos tribunais superiores: (i) STJ, CC nº 100.754⁄ES, rel. Min. João Otávio deNoronha, j. 19⁄12⁄2008; (ii) STJ, CC nº 85.599⁄ES, rel. Min. Massami Uyeda, j. 18⁄06⁄2007; (iii) STF, AgR no AI nº 591.875⁄RD, rel. Min. Eros Grau, DJ 08⁄09⁄2006.
Por todos: 'é certo que esta Corte [referindo-se ao Supremo Tribunal Federal] fixou entendimento no sentido de que compete àJustiça Comum o julgamento das ações que envolvam complementação de aposentadoria paga por entidade de previdência privada, por não decorrer essa complementação pretendida de contrato de trabalho' (STF, 2ª Turma, RE nº 594440 AgR-ED, rel. Min. Eros Grau, j. 15⁄12⁄2009, DJe 12⁄02⁄2010).
Serei sintético, porque a matéria é deveras sedimentada: simplesmente a complementação de aposentadoria decorrente deprevidência privada encontra terreno fértil no âmbito da Justiça Comum Estadual.
(...)
IV - Das objeções de coisa julgada e de litispendência
A recorrente aventa, no presente tópico, objeções de coisa julgada e de litispendência. Quanto à primeira, ante a existência de sentença com trânsito de julgado no âmbito da Justiça do Trabalho, na qual restou condenada a COFAVI; quanto à segunda, aduz litispendência entre o presente feito e o processo nº 024.970.056.248, o qual pende de julgamento perante a 10ª Vara Cível de Vitória⁄ES.
Nada mais descabido.
No que atine à suposta coisa julgada, resta claro que no processo invocado - cuja sentença foi prolatada no âmbito da Justiça doTrabalho - a ora apelante restou excluída do polo passivo, de modo que o feito foi extinto, em relação à FEMCO, sem incursão meritória. Afinal, competente para a demanda é a Justiça Comum Estadual - tal qual dantes destacado -, razão do ajuizamento da presente ação judicial.
Entrementes, quanto à suposta litispendência entre este feito e determinado processo em trâmite perante a 10ª Vara Cível de Vitória,observo que a apelante não indica nas razões recursais o pedido e a causa de pedir que foram formulados naquel´outro feito,circunstância a impedir a aferição da alegada identidade.
Mesmo que assim não fosse, atentou o juízo a quo para o fato de que o autor (ora recorrido) não figura no polo ativo da mencionadaação (fls. 1.113), desaguando no descabimento da suposta litispendência. E mais: em consulta ao andamento do processo nº024.970.056.248, verifico que foi ajuizado em 05⁄08⁄1998, portanto, em átimo posterior à presente demanda. Logo, se há litispendência, há de ser arguída naquele âmbito, a fortiori porque - segundo aduz a recorrente - pendente de julgamento pelo juízo a quo." (fls. 1.720⁄1.723)

Aquela colenda Corte estadual, no mérito, concluiu:
"VI - Da questão de fundo propriamente dita
Em pese a caudalosa peça recursal acostada aos autos, por se cuidar de ação repetitiva - multiplicada às centenas na vara deorigem - faço coro aos precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça, inclusive da Terceira Câmara Cível, que mantiveram o éditosentencial cuja essência aqui é hostilizada, in verbis:
'PROCESSO CIVIL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PLEITO DE RECEBIMENTO DE APOSENTADORIA SUPLEMENTAR AOS PROVENTOS MENSAIS. SENTENÇA PROCEDENTE. INTELIGÊNCIA DO STJ. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. RAZÕES DA APELAÇÃO:
(...)
2.1) A análise do convênio de adesão celebrado entre a FEMCO e a COFAVI e a impossibilidade de continuar-se pagando os benefícios ante a situação apresentada: pelas informações constantes do endereço eletrônico da apelante (www.femco.org.br) a FEMCO administra planos de benefícios que compreende a gestão de um patrimônio equivalente a R$ 1,2 bilhão, com pagamento mensal de aproximadamente R$ 7,2 milhões em benefícios, cuja população abrangente é de 8,3 mil assistidos (aposentados e pensionistas) e 5,8 mil participantes. Deste modo após uma detida análise da sentença objurgada, vejo que a mesma não merece retoque, pois está embasada na documentação acostada ao processo, verificando-se que o requerido realmente faz jus ao direito que reclama, consistente em valores devidos a título de previdência privada, parcelas vencida e vincendas, acrescidas de juros, ressalvando-se à prescrição quinquenal, com base na súmula nº 291 do STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.' (TJES, 3ª C. Cível, Apelação Cível nº 024.040.117.889, rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, j. 17⁄03⁄2009, DJ 06⁄04⁄2009).

'APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA. PRELIMINARES. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. SUPLEMENTAÇÃO. DESEQUILÍBRIO. FALÊNCIA. RESERVAS. IMPREVISÃO. COMPLEMENTAÇÃO DA APOSENTADORIA DEVIDA. APELO DESPROVIDO.
(...)
2. Mérito. A FEMCO, entidade fechada de previdência complementar, demonstrou possuir condições financeiras para arcar com os ônus da condenação, sem que haja desequilíbrio econômico-financeiro (técnico-atuarial).
2.1. A FEMCO já habilitou seu crédito no procedimento falimentar da COFAVI, sendo certo que 'O crédito habilitado no processo de falência pela FEMCO, decorrente de contribuições que não lhe foram repassadas pela COFAVI, pertence àquela entidade de previdência privada, e não aos participantes e usuários do plano' (TJES-4ª CCív., ED-AI 24049002611, Rel. Des. Catharina Maria Novaes Barcellos, DJ 12⁄04⁄2006).
2.2. O regime de previdência privada é baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, constituição de reservas que justamente garantem o benefício futuro, proporcional e equivalente ao montante contribuído pelo participante.
2.3. 'O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação' (En. 363 do CJF⁄STJ), sendo previsível a falência de algum patrocinador. No caso incidem os princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos.
3. Recurso desprovido.' (TJES, 1ª C. Cível, Apelação Civel nº 024.040.173.833, rel. Des. Carlos Henrique Rios do Amaral, j.10⁄11⁄2009, DJ 15⁄03⁄2010).
Trago à balha o raciocínio colegiado já consagrado em ambos os órgãos fracionários, tanto na Primeira como na Terceira CâmaraCível, bem assim outros elementos que entendi por bem acrescentar para o escorreito deslinde da quaestio.
Em primeira plana, dispõe o art. 13 da regulamento de benefícios estipulado pela recorrente - dispositivo que prescreve as hipóteses de cancelamento da inscrição e, pois, de rescisão contratual -, que todos os casos de supressão de pagamento da complementação deaposentadoria estão ligados ao descumprimento, pelo participante, de condições e⁄ou de requisitos ali estabelecidos, assim como serestar apurado inadimplemento, por três meses consecutivos, do valor das contribuições (art. 42 da Lei nº 6.435⁄77).
Sucede que, quando da falência da COFAVI e consequente cessação do pagamento da complementação de aposentadoria, já era o autor aposentado, percebendo, à toda evidência, a aventada complementação. Inviável se me afigura a supressão dos pagamentos.
Mesmo que assim não fosse, a decretação de falência da COFAVI não exsurge como argumento hígido a ensejar o corte nopagamento de complementação de ex-empregado já aposentado, como sói ocorrer, porquanto embora tenha assumido a condição de patrocinadora do fundo formado para pagamento dos benefícios a seus antigos empregados, é o vínculo entre o beneficiário e aentidade de previdência privada que assegura àquele o pagamento da complementação de aposentadoria.
Isso porque, malgrado acessível apenas a um conjunto determinável de pessoas, a adesão ao plano de benefícios oferecido por entidade fechada de previdência privada é facultativa. Optando por aderir ao plano patrocinado por sua empregadora, ou pelapessoa jurídica a que se mantém vinculado, o participante também passa a contribuir e, caso preencha as condições previstas noregulamento do plano, terá direito aos benefícios.
Há, portanto, tanto a relação entre a patrocinadora e a entidade de previdência privada quanto a relação entre esta última e oparticipante. Essa segunda relação é regida pelo estatuto e pelo regulamento do plano de benefícios a que o interessadoexpressamente adere ao associar-se.
Parece-me incontroverso que o recorrido, após optar por participar da FEMCO - Fundação Cosipa de Seguridade Social, sofreu os descontos correspondentes às contribuições destinadas à manutenção do plano de benefícios. Ao se aposentar, atendeu àsexigências definidas no regulamento de benefícios da apelante para o recebimento da suplementação de aposentadoria.
Do art. 202, caput, da Constituição Federal de 1988 extraio que 'o regime de previdência privada, de caráter complementar eorganizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição dereservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar'. Essa constituição de reservas justamente garante obenefício futuro, proporcional e equivalente ao montante contribuído pelo participante.
E por mero amor ao debate, é público e notório - porque assim espelha a jurisprudência desta Corte - que a apelante requereu eobteve por sentença, no processo de falência da COFAVI, habilitação de crédito correspondente às contribuições devidas, tanto pela patrocinadora (contribuições próprias da COFAVI), quanto a de seus empregados, que não tinham sido por ela repassadas(TJES, AI nº 24.049.002.280, Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro, DJ 09⁄11⁄2007; TJES, AI nº 24.049.002.736, Des. Carlos Roberto Mignone, DJ 29⁄03⁄2006; TJES, AI nº 24.049.002.512, Des. Samuel Meira Brasil Junior, DJ 14⁄03⁄2006, v.g.).
Ou seja, ilação lógica da circunstância de a recorrente ter habilitado seu crédito no procedimento falimentar da COFAVI é ailegalidade manifesta da supressão do pagamento das parcelas mensais de complementação de aposentadoria. A persistir raciocínio diverso, ter-se-ia chancelado o enriquecimento ilícito e a odiosa ladinagem. Afinal: 'o crédito habilitado no processo de falência pela FEMCO, decorrente de contribuições que não lhe foram repassadas pela COFAVI, pertence àquela entidade de previdência privada, e não aos participantes e usuários do plano' (TJES, 4ª C. Cível, ED no AI nº 024.049.002.611, relª. Desª. Catharina Maria Novaes Barcellos, j. 14⁄03⁄2006, DJ 12⁄04⁄2006).
Como bem aduziu o eminente Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa em leading case deste órgão fracionário, com o advento da Lei Complementar nº 109⁄2001, sindicatos, associações profissionais, classistas ou setoriais adquiriram a faculdade de oferecer planos de benefícios previdenciários a seus associados, tanto por meio da criação de entidades fechadas de previdênciacomplementar, quanto pela contratação de planos em EFPC (fundos de pensão) já existentes. Esta nova modalidade de previdência é conhecida como ‘previdência associativa’ por ter como base o vínculo associativo.
Até a edição desta lei complementar, o acesso ao sistema fechado de previdência complementar dava-se apenas em razão do vínculoentre empresa e empregados. O amadurecimento do sistema abriu uma porta para milhões de trabalhadores que, por meio de seussindicatos, suas cooperativas, associações e conselhos profissionais, podem ingressar no modelo de previdência complementar fechado, que é hegemônico em nosso país.
Nesta senda, a recorrente é uma 'entidade fechada de previdência complementar' instituída pela COSIPA em 1975. É responsável pela administração dos seguintes planos de benefícios:
(i) Plano de Benefício Definido da FEMCO - PBD, instituído em agosto⁄1975, fechado para novos ingressos desde dezembro⁄2000; e
(ii) COSIprev - plano instituído em dezembro⁄2000. Pelas informações constantes do endereço eletrônico da apelante(www.femco.org.br), a FEMCO administra planos de benefícios que compreende a gestão de um patrimônio equivalente a R$ 1,2 bilhão, com pagamento mensal de aproximadamente R$ 7,2 milhões em benefícios, cuja população abrangente é de 8,3 mil assistidos (aposentados e pensionistas) e 5,8 mil participantes.
A apelante conta ainda com a ‘certificação ISO 9001:2000’ para administração de planos de benefícios previdenciários. Extraioainda o relatório financeiro que, quero crer, infirma a pretensa impossibilidade material de arcar com o ônus da condenação, inverbis:
'A COSIPA fez essa opção há 32 anos, quando criou a FEMCO. Hoje responsável pela gestão de R$ 1,2 bilhão, a Fundação pagou, em 2007, benefícios da ordem de R$ 93,4 milhões, garantindo segurança e tranqüilidade a 14 mil pessoas, ou melhor, a 14 mil lares e famílias que são amparados pelo sistema privado de previdência da FEMCO. Todos eles bem assistidos e bem informados, como é de direito.'
Conquanto não comprovada a alegada impossibilidade de cumprimento da obrigação pela apelante, se há efetivo déficit, tal qual alega nas razões recursais, tem-se que a entidade de previdência privada estaria sujeita à fiscalização estatal e, em casos deinsuficiência de patrimônio ou insolvência, à intervenção ou liquidação extrajudicial. O déficit, se verdadeiro fosse, resolver-se-iapela liquidação da fundação, e não por desonerá-la do pagamento da complementação devida." (fls. 1.723⁄1.728, grifou-se)

Nas razões de recurso especial, a ora recorrente reitera as preliminares de incompetência da Justiça Comum estadual e de coisa julgada (CPC, arts. 467, 468 e 474), além de alegar ofensa aos arts. 535 e 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. No mérito, aduz, em suma: a) a inexistência de solidariedade entre os fundos FEMCO⁄COSIPA (ou USIMINAS) e FEMCO⁄COFAVI; b) a ausência de fonte de custeio para dar continuidade aos pagamentos dos benefícios; c) a ocorrência de fato do príncipe, de onerosidade excessiva, de impossibilidade jurídica, de inexigibilidade econômica e de exceção do contrato não cumprido, a inviabilizar o cumprimento da avença relativamente ao empregado aposentado, ora recorrido.
(I) De início, em relação à dita ofensa ao art. 535 do CPC, sustenta a ora recorrente que houve omissão na análise do disposto na Lei Complementar 109⁄2001 que revogou a Lei 6.435⁄77, bem como dos "termos do Convênio de Adesão celebrado entre a recorrente FEMCO e a COFAVI".
Contudo, todos esses temas foram devidamente abordados e fundamentados nos acórdãos proferidos pela colenda Corte quo, conforme trechos do voto acima transcrito. É indevido, assim, conjecturar-se a existência de omissão, contradição ou obscuridade nojulgado apenas porque decidido em desconformidade com os interesses da parte.
(II) Por sua vez, não prospera o alegado interesse da União no feito a atrair a competência da Justiça Federal.
Dispõe o inciso I do art. 109 da Constituição Federal:
"Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés,assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho."

A ré, entidade fechada de previdência privada, tem personalidade jurídica de direito privado, totalmente desvinculada da União, não se justificando o estabelecimento da competência da Justiça Federal para o julgamento da demanda (CF, art. 109). Com efeito, formada a relação processual por pessoa física e entidade privada de previdência complementar, a competência para o julgamento da causa é da Justiça Comum estadual.
É firme a jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que compete à Justiça Comum estadual processar e julgar ação que objetiva a complementação de benefício previdenciário, tendo em vista que o pedido e a causa de pedir decorrem do pacto estabelecido com a instituição de previdência privada, o que denota a natureza civil da contratação, envolvendo de maneira apenas indireta a relação laboral.
Nesse sentido: AgRg no Ag 1.121.269⁄SP, Terceira Turma, Rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA - Desembargador convocado do TJ⁄RS -, DJe de 26⁄8⁄2010; AgRg no CC 109.085⁄SP, Segunda Seção, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJe de 17⁄3⁄2010; AgRg no CC 112.605⁄ES, Segunda Seção, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 15⁄2⁄2011; AgRg no CC 101.608⁄MG, Segunda Seção, Rel. Min.ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJe de 17⁄6⁄2009; CC 33.334⁄MA, Segunda Seção, Rel. Min. CASTRO FILHO, DJ de 20.5.2002; CC 16.046⁄SP, Segunda Seção, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ de 23⁄9⁄1996; CC 12.911⁄SP, Terceira Seção, Rel. Min. JESUS COSTA LIMA, DJ de 12⁄6⁄1995.
Ressalte-se, por oportuno, que não há nos autos nenhum requerimento da Advocacia Geral da União, em nome da Secretaria de Previdência Complementar - SPC - ou mesmo da própria União, para sua inclusão no feito.
Destarte, não havendo enquadramento nas hipóteses do art. 109 da Constituição Federal, deve ser afastada a suscitada competência da Justiça Federal para processamento e julgamento do feito.
(III) Outrossim, não prospera a preliminar de coisa julgada.
Conforme salientado pelas instâncias ordinárias, na reclamação trabalhista proposta por vários autores, entre eles o ora recorrido, DÉCIO ANTÔNIO DA ROS, contra a FEMCO e a COFAVI (fls. 1.010⁄1.017), foi proferida sentença (fls. 1.018⁄1.022) na qual a primeira reclamada - a ora recorrente FEMCO - foi excluída do feito, tendo em vista a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para processar e julgar demanda oriunda não de relação de emprego, mas de reivindicação de complementação de aposentadoria em face de entidade de previdência privada.
Nesse contexto, não houve julgamento do mérito da demanda em relação à FEMCO, de maneira que não há coisa julgada material a obstar o exame da controvérsia, agora pelo juízo competente.
Cumpre salientar que a extinção do processo sem exame de mérito (CPC, art. 267) tem o condão de produzir, em regra, coisa julgada formal, ao passo que as decisões que resolvem o mérito da demanda (CPC, art. 269) resultam em coisa julgada material. Assim, se o feito transita em julgado, com base em decisão que aplicou alguma das hipóteses de extinção previstas no mencionado art. 267 do Diploma Processual, torna-se, em regra, inviável qualquer discussão da controvérsia no âmbito do mesmo processo, mas não em outro. Nesse caso, a imutabilidade do julgado opera-se de forma endoprocessual.
A propósito:
"PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REPETIÇÃO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. REGULARIZAÇÃO DA FALTA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO. NECESSIDADE. EXEGESE DO ART. 268, CPC. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS MAS DESACOLHIDOS.
I - A coisa julgada material somente se dá quando apreciado e decidido o mérito da causa.
II - A extinção do processo sem julgamento de mérito, por falta de legitimidade ad causam, não é passível de formar coisa julgadamaterial, mas sim coisa julgada formal, que impede a discussão da questão no mesmo processo e não em outro. Isso quer dizer que não se pode excluir, prima facie, a possibilidade de o autor repropor a ação, contanto que sane a falta da condição anteriormente ausente.
III - Tendo sido o processo extinto por falta de legitimidade do réu, não se permite ao autor repetir a petição inicial sem indicar a parte legítima, por força da preclusão consumativa, prevista nos arts. 471 e 473, CPC, que impede rediscutir questão já decidida."
(EREsp 160.850⁄SP, Corte Especial, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, Rel. p⁄ acórdão Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 29⁄9⁄2003)

"RECURSO ESPECIAL - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284⁄STF - ARTIGOS 115, DO CÓDIGO CIVIL, 4º, 6º, 51, I E 54, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PREQUESTIONAMENTO - AUSÊNCIA - APLICAÇÃO DA SÚMULA 211⁄STJ - COISA JULGADA - AÇÃO ANTERIOR EXTINTA, ACOLHIDA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - REPROPOSITURA DA AÇÃO - ADMISSIBILIDADE, DESDE QUE SANEADA A QUESTÃO QUE ENSEJOU A EXTINÇÃO ANTERIOR - PRECEDENTES - INEXISTÊNCIA DE CORREÇÃO, NA HIPÓTESE - ENTENDIMENTO OBTIDO PELA INTERPRETAÇÃO DE CONTEÚDO PROBATÓRIO - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I - A não explicitação precisa, por parte do recorrente, sobre a forma como teria sido violado o dispositivo suscitado, no caso, o artigo 535, II, do Código de Processo Civil, atrai a incidência do enunciado nº 284 da Súmula do STF.
II - As questões relativas aos artigos 115, do Código Civil, acerca da origem da representação, 4º, 6º, 51, I e 54, do Código de Defesa do Consumidor, não foram objeto de exame pelo acórdão recorrido, estando ausente, dessa forma, o prequestionamento. Incidência da Súmula 211⁄STJ.
III - A extinção do processo, sem julgamento de mérito, por ilegitimidade ativa ad causam, faz coisa julgada formal, impedindo a discussão da questão no mesmo processo, mas não em outro feito, desde que a parte autora promova o saneamento da condição queensejou a extinção da demanda anterior. Inexistência, na espécie, de correção. Precedentes.
IV - Recurso especial improvido."
(REsp 897.739⁄RS, Terceira Turma, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJe de 18⁄5⁄2011)

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ANULAÇÃO DEREGISTRO CIVIL. COISA JULGADA. EXTINÇÃO DE PROCESSO ANTERIOR SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO (CPC, ART. 267, VI).CARÊNCIA DE AÇÃO. POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE NOVA AÇÃO (CPC, ART. 268). VÍCIOS ANTERIORES SANADOS.MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. AFASTAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Nas hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito, por carência de ação (CPC, art. 267, VI), não há coisa julgadamaterial, mas apenas coisa julgada formal - a qual, em regra, inviabiliza somente a discussão da controvérsia no mesmo processo,não em outro. Suprido o vício detectado na demanda anterior, é possível o ajuizamento de nova ação, observado o disposto no art.268 do CPC.
2. No caso dos autos, a nova ação ajuizada pela ora recorrida - ação de investigação de paternidade c⁄c anulação de registro civil - vem escoimada dos vícios identificados na demanda anterior, na medida em que estão configurados o interesse processual, em seu binômio necessidade-utilidade ou necessidade-adequação, e a possibilidade jurídica do pedido.
3. É possível a cumulação, no âmbito de uma mesma ação, dos pedidos de investigação de paternidade e de anulação ou retificaçãodo registro de nascimento, tendo em vista que a modificação do registro é consequência lógica da eventual procedência do pedidoinvestigatório.
4. Não se deve perder de vista que a pretensão deduzida na investigação fundamenta-se no direito personalíssimo, indisponível eimprescritível de conhecimento do estado biológico de filiação, consubstanciado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), encontrando apoio na busca da verdade real. Destarte, máxime em ações de estado, não se apresenta aconselhável privilegiar a coisa julgada formal em detrimento do direito à identidade genética, consagrado na Constituição Federal como direito fundamental, relacionado à personalidade.
5. Descabe, assim, na espécie, recusar o ajuizamento da nova ação (CPC, art. 268), quando há apenas coisa julgada formal decorrente da extinção do processo anterior e a ação posteriormente proposta atende aos pressupostos jurídicos e legais necessários ao seu processamento.
6. Os embargos de declaração, no caso, foram opostos pelo ora recorrente com o intuito de prequestionar a matéria inserta no art.
471 do Estatuto Processual Civil. Tal o desiderato dos embargos, não há por que inquiná-los de protelatórios, devendo ser afastada a multa aplicada pela eg. Corte local em sede de declaratórios (Súmula 98⁄STJ).
7. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa aplicada no julgamento dos embargos de declaração."
(REsp 1.215.189⁄RJ, Quarta Turma, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJe de 1º⁄2⁄2011)

Destarte, a decisão transitada em julgado, fundada na extinção do processo sem resolução de mérito (CPC, art. 267), está sob o manto da coisa julgada formal, e não material, o que, em regra, possibilita a discussão da controvérsia em nova ação (CPC, art. 268), conforme ocorreu na hipótese em exame. Como dito, a primeira ação foi ajuizada contra a FEMCO no juízo incompetente, tendo sido, por essa razão, extinto o processo sem resolução do mérito. A seguir, foi proposta nova ação de cobrança contra aquela entidade de previdência privada perante o Juízo Comum estadual, competente para processar e julgar o feito, sanando, assim, o vício anterior.
Portanto, não está configurada a alegada ofensa à coisa julgada.
(IV) Relativamente ao mérito:
No caso em exame, de um lado, a FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL - FEMCO -, por meio de convênio de adesão, celebrou ajuste com a patrocinadora aderente do fundo (COFAVI - CIA. FERRO E AÇO DE VITÓRIA S⁄A) e, de outro, celebrou contrato com os empregados dessa patrocinadora, os quais aderiram a plano de benefícios.
Portanto, como normalmente sucede em contratações do gênero, foram estabelecidas duas relações jurídicas distintas. A primeira baseada na relação formada entre a COFAVI e a FEMCO, segundo a qual à patrocinadora incumbia aportar recursos em prol da entidade previdenciária, além de arrecadar as contribuições de seus empregados participantes, repassando-as à fundação, a quem caberia, como contraprestação, a administração do fundo. A segunda, por sua vez, baseada na relação formada entre a FEMCO e os empregadosparticipantes, competindo a estes o adimplemento, por desconto em folha, das contribuições individuais, e à entidade de previdência privada a obrigação de garantir aos beneficiários assistidos do fundo o pagamento de complementação⁄suplementação de aposentadoria, quando implementados os requisitos para o recebimento do benefício.
Com efeito, o contrato de previdência privada é "firmado pelos participantes e as entidades de previdência complementar, formalizando-se na adesão ao plano de benefícios de natureza previdenciária e; outra relação contratual se forma quando o planode benefícios é patrocinado, formalizando-se esta relação no convênio de adesão firmado entre o patrocinador e os instituidor e as entidades responsáveis pela gestão do plano de benefícios. O objeto do contrato firmado com os participantes é a concessão dos benefícios ajustados. Por outro lado, o objeto do contrato firmado com os patrocinadores ou instituidores é o de obter a eficaz gestão do plano de benefícios, de modo a atender as metas que nele estabeleceram em prol de seus empregados ou associados. Em suma, é contratada a gestão do plano. O contrato de previdência não vincula diretamente os gestores da entidade e os patrocinados, instituidores, participantes e assistidos dos planos de benefício, firmando-se o contrato com a entidade de previdência privada. A responsabilidade contratual, portanto, incide diretamente sobre a entidade. Na responsabilidade contratual, qualquer das partes, quando falta com a sua obrigação, responde pelo prejuízo que causou a outra, seja cumprindo compulsoriamente a obrigação, seja ressarcindo as perdas e os danos sofridos" (MOREAU, Pierre. Responsabilidade Jurídica na Previdência Complementar:Responsabilidade na gestão dos recursos garantidores. São Paulo: Quartier Latin, 2011, pp. 161⁄162).
Segundo consta dos autos, o empregado recorrido, participante do plano de benefícios e aposentado pelo regime geral de previdência, em 11 de março de 1991, efetuou os pagamentos das contribuições devidas à entidade de previdência privada. A seguir, em 5 de junho de 1991, foi-lhe concedido pela FEMCO o benefício contratado (fl. 1.095), após o devido implemento das exigências, passando, então, à condição de assistido. A partir daí, a entidade previdenciária começou a creditar, mensalmente, em seu favor o valor correspondente à complementação⁄suplementação de aposentadoria, até que, em março de 1996 (fls. 1.464⁄1.465), a FEMCO, com a denúncia do convênio de adesão, suspendeu o referido pagamento.
Nesse contexto, o empregado cumprira regularmente sua parte no acordo celebrado com a FEMCO, pagando a contribuição devida, ainda que esta não tenha sido repassada pela COFAVI à entidade previdenciária. Tanto que, conforme salientado pelo colendo Tribunal de origem, já estava recebendo a complementação⁄suplementação de aposentadoria, quando veio a ser declarada a falência da COFAVI, em maio de 1996, com efeitos retroativos a 19 de fevereiro de 1995, e denunciado o convênio de adesão pela FEMCO, em março de 1996. Não há, pois, vício nessa relação jurídica que desobrigue a entidade de previdência privada de sua contraprestação em relação ao assistido.
No vértice da outra relação jurídica estabelecida, a COFAVI, consoante alegado nos autos, já a partir de março de 1990 (fl. 647), deixou de aportar à FEMCO os recursos que lhe cabiam como patrocinadora do fundo e de repassar-lhe os valores arrecadados dos empregados participantes.
A FEMCO narra que buscou administrativamente o recebimento do montante das contribuições indevidamente retidas pela COFAVI. Tendo sido infrutíferas as tentativas, ajuizou, em 29 de outubro de 1991, ação de cobrança e pleiteou perante a Delegacia de Polícia a abertura de inquérito policial por apropriação indébita, tendo o Ministério Público oferecido a respectiva denúncia. Aduz, a seguir, que, em outubro de 1993, celebrou acordo com a COFAVI, nos autos daquele processo cível, com sentença homologatória da transação (fl. 649). No entanto, a patrocinadora não cumpriu o mencionado acordo.
Diante do inadimplemento da COFAVI, iniciou-se a execução do respectivo título executivo judicial, em março de 1994. Sem êxito, a FEMCO denunciou o convênio de adesão, por meio do processo judicial 505⁄95, com notificação aforada em março de 1996 e recebida pela patrocinadora em abril do mesmo ano. Com a denúncia, foram suspensos pela FEMCO, retroativamente a 1º de março de 1996, os pagamentos dos benefícios de complementação⁄suplementação de aposentadoria em favor dos empregados da COFAVI (fls. 651⁄655 e 1.763⁄1.831).
Assim, no que diz respeito às alegações da recorrente, a prática de ato ilícito está situada na relação jurídica estabelecida entre a própria FEMCO e a patrocinadora COFAVI, mas não na relação estabelecida entre a entidade de previdência privada e o empregado, que, como visto, cumpriu devidamente sua prestação contratual. Consoante acima salientado, foi a patrocinadora que unilateralmente deixou de proceder ao aporte de recursos à FEMCO e de repassar-lhe as contribuições arrecadadas dos empregados.
Não há fato extraordinário ou imprevisível na quebra de algum patrocinador de fundo de previdência privada, pois, sendo sociedades empresárias, acham-se submetidas aos riscos inerentes às atividades econômicas. Por isso mesmo, cabe à entidade de previdênciaprivada adotar cautelas, atuando com observância das técnicas profissionais, promovendo auditorias periódicas e o permanente acompanhamento do fluxo de caixa na relação mantida com a patrocinadora de fundo, de modo a verificar, durante a vigência do convênio de adesão, a saúde financeira da sociedade empresária encarregada das contribuições e dos repasses respectivos.
Além disso, incumbe à entidade de previdência privada a constituição de reservas que garantam o adimplemento dos benefícios contratados, consoante dispõe o art. 202, caput, da Constituição Federal. A Lei 6.435⁄77 já estabelecia a necessidade de as entidades de previdência privada constituírem reservas técnicas, provisões e fundos para garantir o cumprimento dos compromissos assumidos perante os participantes ou assistidos dos planos de benefícios. Também a Lei Complementar 109⁄2001, que revogou a supramencionada lei, disciplina essa necessidade de constituição de reservas técnicas, provisões e fundos para assegurar o adimplemento das obrigações assumidas pela entidade previdenciária. Há, inclusive, previsão, em ambas as leis, de, em caso de insuficiência de recursos para pagamento dos benefícios, ser autorizada a intervenção ou liquidação extrajudicial da entidade previdenciária.
Cumpre salientar, outrossim, que a Lei 6.435⁄77 previa a possibilidade de responsabilização solidária dos administradores da patrocinadora que não cumprissem com o dever de repassar à entidade previdenciária as contribuições a que estavam obrigados. Na LeiComplementar 109⁄2001, atualmente em vigor, também há previsão de responsabilização dos administradores da patrocinadora pelos prejuízos causados à entidade previdenciária, por falta de aporte das contribuições a que estão obrigados ou de repasse das contribuições recolhidas dos empregados.
Cumpre transcrever as normas pertinentes:
a) a Constituição Federal, em seu art. 202, dispõe:
"Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.
§ 1º A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdênciaprivada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.
§ 2º As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos debenefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dosbenefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.
§ 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.
§ 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada.
§ 5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada.
§ 6º A lei complementar a que se refere o § 4º deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação." (grifou-se)

b) a Lei 6.435⁄77, vigente à época da denúncia do convênio de adesão pela FEMCO e da decretação da falência da COFAVI, dispunha sobre as normas destinadas a entidades de previdência privada, estabelecendo o seguinte:
"Art. 4º Para os efeitos da presente Lei, as entidades de previdência privada são classificadas:
(...)
§ 1º As entidades fechadas não poderão ter fins lucrativos.
(...)

Art. 34. As entidades fechadas consideram-se complementares do sistema oficial de previdência e assistência social, enquadrando-sesuas atividades na área de competência do Ministério da Previdência e Assistência Social.
§ 1º As patrocinadoras supervisionarão as atividades das entidades referidas neste artigo, orientando-se a fiscalização do poder público no sentido de proporcionar garantia aos compromissos assumidos para com os participantes dos planos de benefícios.
§ 2º No caso de várias patrocinadoras, será exigida a celebração de convênio de adesão entre estas e a entidade de previdência, no qual se estabeleçam, pormenorizadamente, as condições de solidariedade das partes, inclusive quanto ao fluxo de novas entradas anuais de patrocinadoras.
(...)

Art. 36. As entidades fechadas serão reguladas pela legislação geral e pela legislação de previdência e assistência social, no que lhes for aplicável, e, em especial, pelas disposições da presente Lei.
(...)

Art. 39. As entidades fechadas terão como finalidade básica a execução e operação de planos de benefícios para os quais tenhamautorização específica, segundo normas gerais e técnicas aprovadas pelo órgão normativo do Ministério da Previdência e Assistência Social.
§ 1º Independentemente de autorização específica, as entidades fechadas poderão incumbir-se da prestação de serviços assistenciais, desde que as operações sejam custeadas pelas respectivas patrocinadoras e contabilizadas em separado.
(...)

Art. 40. Para garantia de todas as suas obrigações, as entidades fechadas constituirão reservas técnicas, fundos especiais e provisões em conformidade com os critérios fixados pelo órgão normativo do Ministério da Previdência e Assistência Social, além das reservas e fundos determinados em leis especiais.
§ 1º As aplicações decorrentes do disposto neste artigo serão feitas conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
§ 2º O Conselho Monetário Nacional poderá estabelecer diretrizes diferenciadas para uma determinada entidade, ou grupo de entidades, levando em conta a existência de condições peculiares relativamente a suas patrocinadoras.
(...)

Art. 42. Deverão constar dos regulamentos dos planos de benefícios, das propostas de inscrição e dos certificados dos participantes das entidades fechadas, dispositivos que indiquem:
(...)
§ 4º Os administradores das patrocinadoras que não efetivarem regularmente as contribuições a que estiverem obrigadas, na formados regulamentos dos planos de benefícios, serão solidariamente responsáveis com os administradores das entidades fechadas, nocaso de liquidação extrajudicial destas, a eles se aplicando, no que couber, as disposições do Capítulo IV desta Lei.
(...)

CAPÍTULO IV
Da Fiscalização e Intervenção
SEÇÃO I
Normas Gerais
Art. 51. Sempre que ocorrer insuficiência de cobertura, ou inadequada aplicação das reservas técnicas, fundos especiais ouprovisões, ou anormalidades graves no setor administrativo de qualquer entidade de previdência privada, a critério do órgãofiscalizador, poderá este nomear, por prazo determinado, um diretor-fiscal com as atribuições e vantagens que, em cada caso, forem fixados pelo órgão normativo.
(...)

Art. 55. Para resguardar os direitos dos participantes, poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência privada, desde que se verifique, a critério do órgão fiscalizador:
I - atraso no pagamento de obrigação líquida e certa;
II - prática de atos que possam conduzi-la à insolvência;
III - estar a entidade sendo administrada de modo a causar prejuízo aos participantes;
IV - estar a entidade em difícil situação econômico-financeira;
V - aplicação de recursos em desacordo com as normas e determinações do Conselho Monetário Nacional.
Parágrafo único. A intervenção terá como objetivo principal a recuperação da entidade.
(...)

Art. 63. As entidades de previdência privada não poderão solicitar concordata e não estão sujeitas à falência, mas tão-somente aoregime de liquidação extrajudicial, prevista nesta Lei.

Art. 64. Reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade, o Ministro de Estado da área a que estiver vinculada decretará a sua liquidação extrajudicial e nomeará o liquidante.
Parágrafo único. O liquidante terá amplos poderes de administração e liquidação, inclusive para representar a entidade, em juízo ou fora dele."  (grifou-se)

c) por sua vez, a Lei Complementar 109⁄2001, atualmente em vigor, que revogou a mencionada Lei 6.435⁄77, prevê:
"Art. 1º O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral deprevidência social, é facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício, nos termos do caput do art. 202 daConstituição Federal, observado o disposto nesta Lei Complementar.
(...)

Art. 9º As entidades de previdência complementar constituirão reservas técnicas, provisões e fundos, de conformidade com oscritérios e normas fixados pelo órgão regulador e fiscalizador.
§ 1º A aplicação dos recursos correspondentes às reservas, às provisões e aos fundos de que trata o caput será feita conformediretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
§ 2º É vedado o estabelecimento de aplicações compulsórias ou limites mínimos de aplicação.
(...)

Art. 11. Para assegurar compromissos assumidos junto aos participantes e assistidos de planos de benefícios, as entidades deprevidência complementar poderão contratar operações de resseguro, por iniciativa própria ou por determinação do órgãoregulador e fiscalizador, observados o regulamento do respectivo plano e demais disposições legais e regulamentares.
Parágrafo único. Fica facultada às entidades fechadas a garantia referida no caput por meio de fundo de solvência, a ser instituído na forma da lei.
(...)

Art. 13. A formalização da condição de patrocinador ou instituidor de um plano de benefício dar-se-á mediante convênio de adesão a ser celebrado entre o patrocinador ou instituidor e a entidade fechada, em relação a cada plano de benefícios por esta administrado e executado, mediante prévia autorização do órgão regulador e fiscalizador, conforme regulamentação do Poder Executivo.
§ 1º Admitir-se-á solidariedade entre patrocinadores ou entre instituidores, com relação aos respectivos planos, desde queexpressamente prevista no convênio de adesão.
§ 2º O órgão regulador e fiscalizador, dentre outros requisitos, estabelecerá o número mínimo de participantes admitido para cadamodalidade de plano de benefício.
(...)

Art. 18. O plano de custeio, com periodicidade mínima anual, estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição dasreservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e à cobertura das demais despesas, em conformidade com os critérios fixados pelo órgão regulador e fiscalizador.
§ 1º O regime financeiro de capitalização é obrigatório para os benefícios de pagamento em prestações que sejam programadas econtinuadas.
§ 2º Observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, o cálculo das reservas técnicas atenderá às peculiaridades de cada plano de benefícios e deverá estar expresso em nota técnica atuarial, de apresentação obrigatória, incluindo as hipóteses utilizadas, que deverão guardar relação com as características da massa e da atividade desenvolvida pelo patrocinador ou instituidor.
§ 3º As reservas técnicas, provisões e fundos de cada plano de benefícios e os exigíveis a qualquer título deverão atenderpermanentemente à cobertura integral dos compromissos assumidos pelo plano de benefícios, ressalvadas excepcionalidades definidas pelo órgão regulador e fiscalizador.

Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráterprevidenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.
Parágrafo único. As contribuições referidas no caput classificam-se em:
I - normais, aquelas destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano; e
II - extraordinárias, aquelas destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal.

Art. 20. O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigênciasregulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas.
§ 1º Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios.
§ 2º A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade.
§ 3º Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporçãoexistente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos.
(...)

Art. 21. O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes eassistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.
§ 1º O equacionamento referido no caput poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições,instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas peloórgão regulador e fiscalizador.
§ 2º A redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos, sendo cabível, nesse caso, a instituição de contribuiçãoadicional para cobertura do acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano.
§ 3º Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit previsto no caput deste artigo, em conseqüência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente na redução proporcional das contribuições devidas ao plano ou em melhoria dos benefícios.
(...)

Art. 23. As entidades fechadas deverão manter atualizada sua contabilidade, de acordo com as instruções do órgão regulador efiscalizador, consolidando a posição dos planos de benefícios que administram e executam, bem como submetendo suas contas aauditores independentes.
Parágrafo único. Ao final de cada exercício serão elaboradas as demonstrações contábeis e atuariais consolidadas, sem prejuízo doscontroles por plano de benefícios.
(...)

Art. 25. O órgão regulador e fiscalizador poderá autorizar a extinção de plano de benefícios ou a retirada de patrocínio, ficando os patrocinadores e instituidores obrigados ao cumprimento da totalidade dos compromissos assumidos com a entidade relativamente aos direitos dos participantes, assistidos e obrigações legais, até a data da retirada ou extinção do plano.
Parágrafo único. Para atendimento do disposto no caput deste artigo, a situação de solvência econômico-financeira e atuarial daentidade deverá ser atestada por profissional devidamente habilitado, cujos relatórios serão encaminhados ao órgão regulador e fiscalizador.
(...)

Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:
I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios, entes denominados patrocinadores; e
II - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.
§ 1º As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.
§ 2º As entidades fechadas constituídas por instituidores referidos no inciso II do caput deste artigo deverão, cumulativamente:
I - terceirizar a gestão dos recursos garantidores das reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituiçãoespecializada autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou outro órgão competente;
II - ofertar exclusivamente planos de benefícios na modalidade contribuição definida, na forma do parágrafo único do art. 7o destaLei Complementar.
§ 3º Os responsáveis pela gestão dos recursos de que trata o inciso I do parágrafo anterior deverão manter segregados e totalmenteisolados o seu patrimônio dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada.
§ 4º Na regulamentação de que trata o caput, o órgão regulador e fiscalizador estabelecerá o tempo mínimo de existência do instituidor e o seu número mínimo de associados.

Art. 32. As entidades fechadas têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária.
Parágrafo único. É vedada às entidades fechadas a prestação de quaisquer serviços que não estejam no âmbito de seu objeto,observado o disposto no art. 76.
(...)

Art. 44. Para resguardar os direitos dos participantes e assistidos poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdênciacomplementar, desde que se verifique, isolada ou cumulativamente:
I - irregularidade ou insuficiência na constituição das reservas técnicas, provisões e fundos, ou na sua cobertura por ativosgarantidores;
II - aplicação dos recursos das reservas técnicas, provisões e fundos de forma inadequada ou em desacordo com as normas expedidaspelos órgãos competentes;
III - descumprimento de disposições estatutárias ou de obrigações previstas nos regulamentos dos planos de benefícios, convênios deadesão ou contratos dos planos coletivos de que trata o inciso II do art. 26 desta Lei Complementar;
IV - situação econômico-financeira insuficiente à preservação da liquidez e solvência de cada um dos planos de benefícios e daentidade no conjunto de suas atividades;
V - situação atuarial desequilibrada;
VI - outras anormalidades definidas em regulamento.
(...)

Art. 47. As entidades fechadas não poderão solicitar concordata e não estão sujeitas a falência, mas somente a liquidação extrajudicial.

Art. 48. A liquidação extrajudicial será decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se por ausência de condição para funcionamento de entidade deprevidência complementar:
(...)
III - o não atendimento às condições mínimas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.
(...)

Art. 57. Os créditos das entidades de previdência complementar, em caso de liquidação ou falência de patrocinadores, terão privilégio especial sobre a massa, respeitado o privilégio dos créditos trabalhistas e tributários.
Parágrafo único. Os administradores dos respectivos patrocinadores serão responsabilizados pelos danos ou prejuízos causados àsentidades de previdência complementar, especialmente pela falta de aporte das contribuições a que estavam obrigados, observado o disposto no parágrafo único do art. 63 desta Lei Complementar.
Art. 58. No caso de liquidação extrajudicial de entidade fechada motivada pela falta de aporte de contribuições de patrocinadores ou pelo não recolhimento de contribuições de participantes, os administradores daqueles também serão responsabilizados pelosdanos ou prejuízos causados.
(...)

Art. 63. Os administradores de entidade, os procuradores com poderes de gestão, os membros de conselhos estatutários, o interventor e o liquidante responderão civilmente pelos danos ou prejuízos que causarem, por ação ou omissão, às entidades de previdência complementar.
Parágrafo único. São também responsáveis, na forma do caput, os administradores dos patrocinadores ou instituidores, os atuários, os auditores independentes, os avaliadores de gestão e outros profissionais que prestem serviços técnicos à entidade, diretamente ou por intermédio de pessoa jurídica contratada.
(...)

Art. 68. As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstos nos estatutos, regulamentos e planos debenefícios das entidades de previdência complementar não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes.
§ 1º Os benefícios serão considerados direito adquirido do participante quando implementadas todas as condições estabelecidas para elegibilidade consignadas no regulamento do respectivo plano.
(.......)"     (grifou-se)

Dessas considerações e transcrições, infere-se que, tendo o ex-empregado aposentado recorrido adimplido suas obrigações contratuais, não pode a ele ser imposto o ônus de não mais receber os benefícios de complementação ou suplementação de aposentadoria a que tem direito na relação jurídica estabelecida com a entidade de previdência privada, mormente quando o descumprimento do convênio de adesão ocorre por parte da ex-empregadora e patrocinadora do fundo. Eventual crédito da entidade de previdência privada relaciona-se à massa falida de COFAVI e, por isso, deve ser discutido no processo falimentar.
A falência da COFAVI foi declarada, por sentença, em maio de 1996, tendo sido fixado como seu termo inicial a data de 19 de fevereiro de 1995 (fls. 1.212⁄1.214).
Consoante mencionado acima, no processo falimentar, inclusive, a FEMCO teve seu pedido de habilitação deferido pelo d. Juiz de Direito, em abril de 2003, com o reconhecimento do crédito, com privilégio especial (LC 109⁄2001, art. 57), de mais de R$ 17.000.000,00 (fls. 1.371⁄1.372), decorrente daquelas contribuições que não lhe foram repassadas pela COFAVI. Pertence, então, à FEMCO o crédito por ela habilitado no processo de falência, e não aos empregados participantes do plano de previdência privada.
Desse modo, o recebimento dos valores da massa falida pela FEMCO, conjuntamente com o pretendido afastamento de responsabilidade pelo pagamento das complementações de aposentadoria contratadas pelos empregados da COFAVI, ensejariaenriquecimento sem causa por parte da entidade de previdência privada. Isso, porque, nessas condições, a FEMCO receberia da massa falida as contribuições que não foram aportadas e repassadas pela COFAVI, mas, ainda assim, não adimpliria a contraprestação contratada com os empregados participantes do plano de benefícios, o que, como dito, é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio (CC⁄2002, arts. 884 a 886).
Apenas a título de esclarecimento, é importante salientar que a ora recorrente alega, na petição de recurso especial, a inexistência de solidariedade entre os fundos FEMCO⁄COSIPA e FEMCO⁄COFAVI. No entanto, o v. acórdão recorrido não reconheceu essa solidariedade, apenas entendeu que a entidade de previdência privada não poderia se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria.
A eventual ausência de fundo para suporte do custeio para o adimplemento contratual deve ser resolvida, internamente, pela entidade de previdência privada. E, em caso de impossibilidade, a legislação mencionada traz a possibilidade de intervenção ou liquidaçãoextrajudicial.
Com base nessas considerações, mostra-se devida a responsabilização da FEMCO perante os participantes⁄assistidos, ex-empregados da COFAVI, pelo pagamento da complementação de aposentadoria, contratado no plano de benefícios. Tal entendimento refere-se à situação ora examinada, de empregados que passaram à condição de assistidos da FEMCO, em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996.
Por fim, no tocante à alegada violação do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o recurso merece provimento.
Os embargos de declaração, na espécie, foram opostos com o intuito de prequestionar a matéria infraconstitucional trazida no presente recurso especial. Tal o desiderato dos embargos, não há por que inquiná-los de protelatórios. Por isso que, em conformidade com a Súmula 98⁄STJ, deve ser afastada a multa aplicada pelo colendo Tribunal local.
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES – BRASIL TELECOM S⁄A - CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA – ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC - MULTA - AFASTAMENTO - NECESSIDADE - INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98⁄STJ - VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO - DATA DA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL – BALANCETE MENSAL CORRESPONDENTE - VERBA HONORÁRIA - AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM DINHEIRO - FIXAÇÃO COM BASE NOS ARTS. 20, § 4º, DO CPC - AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A multa imposta com fundamento no artigo 538, parágrafo único, do CPC, é de ser afastada, quando, embora tenham sido rejeitados os embargos de declaração, estes tenham sido opostos com a finalidade de prequestionamento da questão federal, conforme disposto na Súmula n. 98 desta Corte, in verbis: 'Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório'.
(...)
4. Agravo regimental parcialmente provido."
(AgRg nos EDcl no Ag 928.938⁄RS, Terceira Turma, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJe de 5⁄11⁄2009)

Diante do exposto, deve ser conhecido o recurso especial e parcialmente provido, apenas para afastar a multa aplicada no julgamento dos embargos de declaração.
É como voto.



RECURSO ESPECIAL Nº 1.242.267 - ES (2011⁄0044203-5)

RELATOR
:
MINISTRO RAUL ARAÚJO
RECORRENTE
:
PREVIDÊNCIA USIMINAS INCORPORADOR DO
_        
:
FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL
ADVOGADOS
:
SÉRGIO LUIZ AKAOUI MARCONDES E OUTRO(S)


ROBERTO ROSAS
RECORRIDO
:
DÉCIO ANTÔNIO DA ROS
ADVOGADOS
:
LUÍS FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA


DANIELA RIBEIRO PIMENTA E OUTRO(S)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA: Sr. Presidente, inicialmente, saúdo os eminentes advogados.
O fundo de pensão é uma poupança privada com finalidade previdenciária. O objetivo da entidade do fundo de pensão é administrar a poupança previdenciária dos participantes e dos assistidos do plano e pagar os benefícios conforme seu regulamento.
Portanto, no presente caso, se as pessoas se aposentaram e passaram a receber seus benefícios antes da falência da patrocinadora é porque dispunham ou deveriam dispor de reservas técnicas e provisões suficientes para suportar o pagamento dos benefícios contratados. Nada obstante a falência do patrocinador, não há como alegar que essas pessoas não têm direito de continuar a receber seus benefícios, salvo na hipótese de liquidação da própria entidade de fundo de pensão na forma da Lei Complementar n. 109.
Cumprimento o eminente Relator pelo primoroso voto, o qual acompanho integralmente.



CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUARTA TURMA
Número Registro: 2011⁄0044203-5

PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.242.267 ⁄ ES

Números Origem:  024980029839          02498002983920100068  14900029039  24980029839



PAUTA: 27⁄11⁄2012
JULGADO: 04⁄12⁄2012


Relator
Exmo. Sr. Ministro  RAUL ARAÚJO

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS PESSOA LINS

Secretária
Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE
:
PREVIDÊNCIA USIMINAS INCORPORADOR DO
_
:
FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL
ADVOGADOS
:
SÉRGIO LUIZ AKAOUI MARCONDES E OUTRO(S)


ROBERTO ROSAS
RECORRIDO
:
DÉCIO ANTÔNIO DA ROS
ADVOGADOS
:
LUÍS FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA


DANIELA RIBEIRO PIMENTA E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigações - Espécies de Contratos - Previdência privada

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr(a). SÉRGIO LUIZ AKAOUI MARCONDES, pela parte RECORRENTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS
Dr(a). DANIELA RIBEIRO PIMENTA, pela parte RECORRIDA: DÉCIO ANTÔNIO DA ROS

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Quarta Turma, por unanimidade, conheceu e deu parcial provimento ao recurso especial, apenas para afastar a multa aplicada no julgamento dos embargos de declaração, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomão votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti.


Documento: 1196946
Inteiro Teor do Acórdão
- DJe: 07/03/2013

O presente Acórdão encontra-se publicado na Imprensa Oficial, podendo ser acessado e conferido clicando neste link: